2021年《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》纲领性确定“碳达峰、碳中和”(以下简称“双碳”)目标,除要求低碳减排外,还强调巩固生态系统碳汇能力、提升生态系统碳汇增量,生态修复是实现该目标的有效方式。《国家适应气候变化战略2035》(以下简称《2035战略》)指出流域生态系统在应对气候变化中具有调节作用,流域生态修复成为绿色低碳发展的重要命题。流域是社会、经济、生态复杂系统,流域生态修复涉及多元主体、多重义务、多样难题。对此,我国形成了基于国家环境保护义务的行政修复以及“恢复性司法”下的司法修复两条路径。但受还原主义影响,二者不仅在行政、司法内部存在割裂,更在外部分殊,法律规制体系未符合流域整体性要求,更无法契合“双碳”之动态性、长期性、宏观性。学界对此或将生态修复局限为司法责任,忽略政府的核心主体责任,或以行政路径讨论其规划转型,未系统探察流域生态修复的二元路径,也未关注“双碳”与流域生态修复的协同。本文以流域生态修复的二元规制构造出发,探析“双碳”目标对流域生态修复法律规制的转型需求,在关注流域发展权平衡、整体保护以及气候适应性的基础上,提出我国流域生态修复法律规制的调适路径。

一、流域生态修复的法律规制现状检视

(一)流域生态修复的二元法律规制构造

流域的概念定义具有多重面向,从生态角度而言,流域是“地表水循坏和功能发生的生态系统”,但随着生态治理深入,对流域的理解渐次确立了系统、循环、承载的特征,如“流域是生态学的一个单元,是地貌景观生态单元的载体……其中包含地形、山脉、河流、湖泊、湿地、植被等多种生态系统相互重叠”。法律语境中的“流域”,不仅涉及空间地理意义的流域,还涉及各类法律关系,进而形成流域的空间法律秩序。如《长江保护法》即为以流域为客体的一种法律上的“地理跃迁”。本文所指流域之概念为:以一定空间为边界的,以水体为主要承载的地貌景观生态单元系统集合及相关法律关系。生态修复是对生态环境损害的修复,学界有从司法层面聚焦环境公私益诉讼中的生态修复责任者，也有对地方政府修复责任进行溯源的。已有学者意识到在环境质量改善目标下,政府应为生态修复的首要主体,行政命令在生态修复的公法属性与法秩序恢复、义务具体化方面都更为适配。目前我国生态修复形成行政修复与司法修复两条路径。

1.行政生态修复。行政生态修复,是行政机关为修复主体或由其作出修复要求的生态修复行为。流域具有跨行政区与自然一体化特征,这决定了流域修复无法依靠个体修复实现。世界前沿案例也证明了流域生态修复需要以行政修复为主导。我国流域行政生态修复有三种进路:行政机关工程性修复、行政相对人的修复、行政机关反应与兜底修复。

第一种进路是流域行政工程性修复(以下简称“工程性修复”),其针对历史遗留的、无明确责任主体的“受损、退化、服务功能下降的生态系统”,一般以宏观国土空间管制规划为基本单位,设定修复区域、项目、周期,主体行政级别跨度较大。工程性修复通过国家集中式的规划设定与权责分配,以流域生态系统为修复单元,调动各级行政机关开展修复措施,设置明确的修复目标。如《长江保护法》指出:“国务院自然资源主管部门会同国务院有关部门编制长江流域生态环境修复规划,组织实施重大生态环境修复工程,统筹推进长江流域各项生态环境修复工作。”流域工程性修复以“山水林田湖草一体化”为理念,原则是基于自然的解决方案(Naturae Based Solution),《长江保护法》也明确“自然恢复为主、自然恢复与人工修复相结合的系统治理”,其制度构成包括生态保护红线制度、自然资源监测制度、周期评价制度等。第二种进路是行政机关对相对人作出的流域生态修复要求。流域环境侵害发生后,行政机关可以通过行政命令、处罚、协商、执行等设置修复义务,即相对人的流域行政修复责任。侵害流域生态环境的行为首先是行政违法行为,基于保护优先原则,行政机关对流域生态破坏、污染者需要迅速采取行政手段,并要求进行生态修复。如在郑州铁路运输法院黄河流域保护典型案例中,针对被告人违法排放工业废水,生态环境局首先作出行政命令要求被告修复被污染的流域相关土壤,并在30天后进行了修复水平检测。行政机关处于第一前端,其规制具有其他手段都不具备的效率性。但应注意到较之司法,行政机关作出的流域修复要求的强制执行力较弱,如针对龚某非法使用鱼塘侵占长江滩涂原貌,水务部门多次作出要求其退还鱼塘并修复受损滩涂,但龚某置之不理,最终通过司法判决龚某才进行清塘。第三种进路是流域生态损害发生后行政机关的反应与兜底修复。《宪法》设定了行政机关的环境保护义务,包括排除已存在和出现的对环境之损害、排除或减轻现在对环境可能或潜在的危险性、采取预防措施防止未来对环境的危害。当企业或个人造成损害且无法或无力及时修复,或是需要即刻采取修复措施以避免损害后果扩大时,行政机关需要进行反应修复,属行政职责性行为。比如,南安市在此前九十九溪流域水环境整治时,不仅取缔12处洗砂场且监督相关责任人进行整改修复,并且进一步规划建设了河岸保护工程,对受洗砂破坏严重的河段进行生态修复。另外生态环境损害赔偿制度确立了行政机关的索赔权,当责任人逃避或无力实现修复时,行政机关需要兜底代履行。反应修复与兜底修复属并行关系,目的在于最小化流域生态环境损害。

关于行政生态修复,目前学界与实务焦点在于对责任人修复资金的追缴、修复的监管验收,对行政机关反应与兜底修复关注较少,事后救济型的环境行政公益诉讼是主流渠道。工程性修复则因实现周期长、目标规划复杂反在规制体系中边缘化,转以技术标准软性约束为主,缺乏明确的政府责任约束。流域生态修复的复杂性需要“空间组织”、“差别化推进政策”等公权手段实现,行政机关理应成为核心规制对象。

2.司法生态修复。司法生态修复是经由司法过程产生的,具有强制执行力的司法责任形态的修复义务。其性质有民事责任说、公法责任说、混合责任说等等,在“恢复性司法”理念下,目前针对流域生态损害我国形成了性质不明却实践广泛的司法修复进路。

首先是民事范畴内的流域生态修复责任。主要通过环境民事公益诉讼形成,如“中华环境保护基金会诉中化重庆涪陵化工有限公司环境污染民事公益诉讼案”,除了要求被告落实整改方案外,还要求承担金钱责任用于“大气环境、水环境修复或替代性修复等公益用途”。刑事附带民事公益诉讼中也适用这一责任形态,如在长江生态保护典型案例中,被告人犯滥伐林木罪,法院判决被告两年内在自然保护区内栽种生杉树5050株,并确保9成以上的存活率。其次是行政范畴内的流域生态修复责任,是行政机关怠于履职、履职不全的责任,属于流域行政第一性修复义务未尽所产生的第二性司法修复责任。如“江西省新余市渝水区人民检察院诉江西省新余市水务局怠于履行河道监管职责行政公益诉讼案”,便是检察院基于环保部门未督促相对人清除长江堆放的砂石、废弃采砂设备所提起的公益诉讼。最终水务局需要督促清除、修复,否则需要兜底修复。最后是刑事流域生态修复责任,此处所指为广义责任。因狭义上的刑事责任具有法定主义,刑事范畴内的流域生态修复责任出现多种承担方式。在审理过程中被告人可以主动积极修复,司法机关可能将其纳入量刑情节。也有案例将生态修复作为判决载明的责任承担方式,包括行为性修复如增殖放流、补植复绿,或缴纳生态环境修复费用、生态修复资金、赔偿生态修复费用等金钱性修复。仅在民事生态修复责任具有法定性质的前提下,其余范畴生态修复责任都存在着性质定位的模糊。值得注意的是,生态环境损害赔偿制度中的生态环境损害磋商,行政机关具有通过磋商和解以要求相对人进行流域生态修复的空间,这是一种内嵌于诉讼中的行政行使,复合了行政与司法二者的特征,亦是我国环境公益救济中的特殊制度。

(二)流域生态修复法律规制的当前困境

1.还原主义修复与流域整体性的矛盾。还原主义是现代环境法诞生以来的主导理念,其将环境治理以元子式进行要素还原,如划分水、土壤、大气等等,并据此形成法律部门划分。晚近还原主义受到质疑,因其基于生态学对环境问题简化,虽在应对污染时作出了重要贡献,却对生态环境整体性关注狭窄,且无法应对长期性、多介质的环境问题,当前我国流域生态修复规制也具有明显的还原主义色彩。

首先是空间还原,当前流域生态修复规制将自然、物理上连续的流域割裂嵌入行政区划。而行政修复在事权、财政、组织架构等方面需要遵循各级行政区安排,司法修复也正处于流域一体化司法的转型过程。流域生态修复空间还原逻辑是按地理空间管辖范围分解,各行政区负责各流段修复,出台相关规范、纳入规划。但流域是以一体化水体形成的生态系统,单一的行政区划修复无法脱离与流域整体的生态学联系,更无法整体提升流域生态质量,如为流域生物物种提供完整的生长环境保护。如丹江流域商洛段虽有中央南水北调中线水源区保护资金予以支持,但由于历史水土流失严重,且上下游、不同岸线环境状况、农牧结构不同,该段生态修复效果出现反复。

其次是要素还原,以要素为单元的立法构成了流域规范来源。如《水法》要求“国家保护水资源,采取有效措施,保护植被,植树种草,涵养水源,防治水土流失和水体污染,改善生态环境”。《水土保持法》要求“国家加强水土流失重点预防区和重点治理区的坡耕地改梯田、淤地坝等水土保持重点工程建设,加大生态修复力度”。这一模式将流域生态修复以要素分割,直接后果则为各要素都遵循修复规划开展修复,但可能出现流域生态总体质量水平不佳的情形。在多数实践中,流域生态修复基本被还原为水质修复,以水质标准衡量流域修复水平,忽略生态服务、物种栖息地等功能。基于空间、要素还原,流域生态修复规制则形成了部门还原。流域治理具有技术精细化特质,权力必须分散以形成针对性,进而产生水行政部门负责水资源管理、河湖生态修复,生态环境行政部门负责水污染防治,自然资源部门负责生态系统修复的部门独立型分配。即使流域生态系统受损,但可能具体要素监管部门无须承担责任、进行修复。同时导致生态修复“监督缺位”与“过度监督”并存,如同处长江流域,在一例非法捕捞案中未指明生态修复监督主体,但在另一起水污染案件中却明确法院、检察院、政府部门、人大共同监督。

2.行政生态修复与司法生态修复的割裂。流域司法修复在性质不明下广泛适用,而行政修复规制体系粗疏,行政机关倾向以生态环境损害赔偿诉讼实现救济,悬置反应修复、兜底修复。当前的规制体系背离了司法权与行政权的原初定位,也割裂了两种修复路径。

首先,流域生态修复标准不统一。行政修复的重心是工程性修复,我国已在不同部门建立标准化委员会,以项目制执行从调查、规划到修复验收的过程标准,这也符合《生态修复实践国际标准》的划分:规划和设计、实施、监测、记录、评价和报告以及维护。流域行政修复的目标是尽可能“使之进入自然恢复的状态”,包括流域的可持续性、不可入侵性、生产力、营养保持力、生物间相互作用等。以流域宏观空间为修复对象的工程性修复体系既包括过程标准,也包括结果标准,设置了系列生态系统整体性评价标准;司法修复则缺乏统一明确的标准。从标准规范来看,司法修复现行主要参照《环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)》将流域修复至基线水平,或是以《环境民事公益诉讼司法解释》之“恢复原状”开展。个案中以前者为标准,需要大量监测与评估成本,与生态修复的及时性抵牾。后者更因其标准主观、忽略生态受损的不可逆可能性而饱受诟病。且无论适用何种标准,在实践中都导向单一结果标准,如要求被告人植树造林5050株、实行一定数量鱼苗的增殖放流。在环境行政公益诉讼中也呈现为抽象的“要求行政机关履职”。在生态环境损害较为严重的案件中,基于修复的技术难度、评估成本与后续监管周期,司法机关倾向于以金钱责任追究为首选。司法修复追求损害行为与责任后果的负担性匹配,未关注到流域生态整体性,一般以要素还原实现修复,如滥伐林木则进行补植复绿,非法捕捞则进行增殖放流。

其次,流域生态修复的科学性不足。行政主导的标准化仍以部门职能分割出发,修复标准出现内容交叉、时效不足、关键标准缺失、标准过细等问题。同时因生态环境目标责任制度以结果判定,修复过程并无刚性法律规制。许多地方忽略流域本底状况盲目“坡改梯”,反造成流域生态系统服务功能退化。然而即使如此,行政修复所依据的技术标准与程序较之司法修复仍具有科学性优势。但如果在司法修复中参照行政修复标准体系,一来司法机关的监管成本增加,二来又需要在案件审理与执行中频繁与行政机关对接,司法机关基于司法效率则倾向采取要素单一承担方式,或直接适用金钱责任以规避难题,或作出履行难度极高、无明确行为指向的“抽象修复判决”,甚至这一比例逼近生态环境公益诉讼案件的半数。此为缘何增殖放流大量适用,因其只需要监督行为人购买鱼苗放生后即为修复责任履行完毕。最新研究证明以增殖放流为中心的流域物种修复措施“完全失败了”,而鱼类关键栖息地修复等新型措施对流域生态系统更具助益。

二、“双碳”目标下流域生态修复的规制转型需求

《2030年碳达峰行动方案》中将山水林田湖草沙一体化保护和修复定位为提高生态系统碳汇增量的主要渠道,同时将长江、黄河等大江大河定位为绿色低碳发展的战略区域。《2035战略》中将“提升自然生态系统适应气候变化能力”具体细分为水资源、陆地生态系统、海洋与海岸带三大要素,流域为三者的自然承载与循环连接,“双碳”目标为流域生态修复法律规制提出了转型需求。

(一)立法目的转型需求

1.流域立法目的体系现状。立法目的是“立法者通过制定法律文本,意图有效地调控社会关系的内在动机”,立法目的条款是法律价值目标的文本表述,一般位于第1条,具有指引立法活动、作为法律解释标准之功能。我国环境法规制以污染防治与生态保护二元界分,在流域方面形成污染防治为主的《水污染防治法》,生态保护为主的《水土保持法》、《水法》、《防洪法》等规范体系。污染防治类法律法规的直接立法目的是单一污染控制,如《水污染防治法》强调“防治水污染”,同时将“推进生态治理工程建设”作为控制水污染的主要手段。而生态保护类的立法目的是水资源可持续利用,《水法》是直接呈现,《水土保持法》立法目的条款为:“为了预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源……”《防洪法》中虽未直接体现,但其属保障利用的上游立法。《长江保护法》、《黄河保护法》体现了流域立法的整体主义转向,整合了污染防治与生态保护,专章规定了生态环境修复。而狭义生态修复目前以《土壤污染防治法》、《长江保护法》、《民法典》等作为规范构成,一些地方制定了流域生态修复的专门条例。

2.“应对气候变化”的目的融入。“双碳”立法路径包括直接立法与间接立法,直接立法以应对气候变化为直接目的,以专门的气候变化法为表现形式。截至目前的立法规划中,重要江河流域保护、应对气候变化和碳达峰碳中和被列入“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”,说明我国尚不具备“双碳”直接立法的条件。流域生态修复及其碳调节、清除功能需要较长实现周期,目前可行路径是间接立法,即“对气候目标实现具有支持、阻碍影响的立法,当前流域相关立法皆属此类。基于气候变化的累积特征,如何开展“双碳”的过程性推进才是根本保障。流域生态修复已不仅是水污染防治、生态系统保护的主要方式,更能推动“双碳”目标实现。研究证明,印度尼西亚吉利翁河(Ciliwung River)流域在23年间减少的大量绿地面积使得该流域地区碳储量减少了26900t。有学者指出,“双碳”使我国流域治理目标从“适应气候变化”转向了“绿色低碳发展”,但流域生态修复仍局限于还原式修复。我国虽已在大江大河立法中展现整体主义转向,但在“双碳”目标下,流域生态修复仍需以间接立法实现目的转型。

首先,需要在间接立法的目的条款中纳入“应对气候变化”,表述内容需以具体立法既有体系调整,同时协调与其他目的之关系。作为国际气候变化应对底座的《联合国气候变化框架公约》确定了减少温室气体排放、人为活动对气候系统的危害,减缓气候变化,增强生态系统对气候变化的适应性的最终目标。减缓与适应是主线,在立法目的条款中可以采取类似表述将二者列举。“应对气候变化”抽象性过高,因“应对”文本涵义过广,在司法实践中容易“从立法目的解释滑向目的主义”。其次,上述表述应属立法的间接目的,应处于后位层次。间接目的指的是“由直接目的所引起的其他目的”,在文本排列上位于条款的较后语序。因《水法》、《水污染防治法》等间接立法的直接目的是“合理开发、利用、节约和保护水资源”等,减缓、适应气候变化,需要遵从直接目的统领。如《长江保护法》的立法目的调整应将“减缓、适应气候变化”添加在“保障生态安全”之后,“实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”之前。

(二)规划目标与修复标准转型需求

1.规划目标转型需求。“双碳”包含“过程+结果”双重目标,传统流域生态修复以规划目标为结果约束,以修复标准为过程约束。从我国与生态修复有关的制度设定来看,目前生态保护红线的制定标准相对单一,没有综合考虑社会、经济、生态因素以及技术进步带来的积极因素。这里面,气候变化就是一个重要的考量因素。因为气候变化“前所未有的变化速度和类型使得从目前的生态学中预测应对成为巨大的挑战,甚至不可能实现”,其影响范围和严重程度将损害生态系统的复原力,甚至抹杀某些系统的存在。仅从气候变化对流域直接的影响就包括:洪水规模变化、河道尺寸与形态改变、河岸稳定性、侵蚀率以及河道迁移变化、沉积物改变、河道长期质量恶化或退化、河岸洪水或堵塞的强度与频率改变、河道谷底稳定性变化。“双碳”目标的实现更需增强流域生态系统的气候韧性。流域生态修复除了须在立法目的获得制度实践、司法适用的价值统一外,更需作为内在支撑的规划目标与修复标准的转型。

生态环境修复规划是由各级行政机关编制的,关于各类自然生态系统保护和修复的目标与布局、任务、工程和政策举措。生态修复规划是工程性修复的直接依据,其虽已确立“山水林田湖草”的修复主线以及生态空间管控制度体系,但尚未对“双碳”目标予以回应。《全国重要生态系统保护修复重大工程规划(2021—2035年)》中对气候变化仅作为背景,实质内容唯有“加强重大灾害和气候变化对生态安全的影响监测评估和预报预警”以及提倡“加快应对气候变化的法律法规制度建设”。当前流域生态修复的各级规划目标仍以湿地面积保护率、水土流失综合治理面积等碎片化的生态要素指标为要求。2023年《重点流域水生态环境保护规划》印发,设置了水环境、水资源、水生态11项指标,由3项约束性指标与8项预期指标构成。约束性指标包括“地表水达到或好于Ⅲ类水体比例、地表水劣于Ⅴ类水体比例、县级及以上城市集中式饮用水水源水质达到或优于Ⅲ类比例”,并未建立修复与气候变化的联系。如此行政修复仍遵循制定管辖范围内的要素修复规划的逻辑,实行相对割裂的修复措施,或忽略生态系统整体性、气候变化的长期性,进而选择难度较低、责任风险较小的、可能“溢出”甚至不利于生态系统稳定的修复方式。“双碳”目标成为流域生态修复打破流域空间、环境要素以及部门职能还原主义的契机。流域生态修复规划目标中需要融入减缓、适应气候变化的约束性指标与预期指标,将碳吸收量、碳储存量等相关指标纳入。由于国家级重大流域保护修复规划一般以10年以上为周期单位,但“双碳”目标具有时间压力,地方各级需探索本底状况上的规划制定。

2.修复标准转型需求。规划目标以修复标准为实现途径,修复标准对行政机关、修复责任人最具科学与行动上的约束力。我国已颁布流域水生态环境标准45个以上,包括目标管控标准、调查监测标准、评估评价标准、规划设计标准、工程技术标准等。流域生态修复标准实际上已具备“过程+结果”双重约束,其转型需求是围绕流域的碳汇功能展开。其需求之一是以整体生态系统构建统一的修复目标、绩效指标,跨部门制定流域不同层级区域的修复标准。我国已发布《建立健全碳达峰碳中和标准计量体系实施方案》,由行政内部协同制定碳排放基础通用标准、碳清除标准、计量技术、管理与服务体系。而《碳达峰碳中和标准体系建设指南》在基本原则中已确立“强化跨行业、跨领域标准协同”;需求之二是将相关碳指标融入流域生态目标管控标准、评估评价等结果标准,同时在调查监测、规划设计等过程性标准中将其转化为量化体系组成部分,《碳达峰碳中和标准体系建设指南》指出了具体构建内容如固碳增汇评估与技术标准、生物碳汇标准、生态修复气象保障标准等。

(三)规制逻辑转型需求

减缓与适应是应对气候变化的两种逻辑进路。减缓以减少温室气体排放,降低气候变化速率出发,是对气候变化过程的控制。适应则是提高适应能力、加强复原力和减少脆弱性,是对气候变化结果的协调与平衡。我国在减缓上已提出减污降碳协同治理战略,但正如联合国气候变化适应策略中指出,“气候变化的许多解决方案蕴藏于大自然中”,基于生态系统的适应措施目前是全球适应路径的发展方向。我国通过流域专门立法、执法以及司法案例、政策的独立化体现了流域法律规制的特殊性。适应与减缓的相互促进已成为共识,在流域方面,恢复植物覆盖面积、提高水质、提升流域生态系统稳定性不仅可以为动植物提供栖息地,更可以应对局部极端天气、海平面上升、洪水灾害。更重要的是,流域生态修复可以起到固碳增汇作用,也符合“基于自然的解决方案”的适应逻辑。据此,我国流域生态修复更需确立行政主导的性质,因通过司法路径达成的修复责任具有司法判决的稳定性特征,除审判瑕疵之外无法重新在司法程序内作出调整。

1.实体适应性修复需求。第一,规制节点转型需求。碳排放对气候变化的影响具有累积效应,其损害的发生过程与结果区别于传统环境问题。当前流域生态修复规制以前端控制、末端救济为主。行政修复中仅有工程性修复具备过程性约束,但也仅以技术标准、项目管理呈现。司法修复则契合诉讼的救济特征,生态修复责任以后置补救方式呈现。但前端如环境影响评价制度,末端如各类生态修复责任的规制组合无法应对中端的碳累积过程,也有诸多案例证明了气候变化的结果是非线性的。因此,流域生态修复适应性转型首先需要将规制节点拓展至全过程,包括修复义务来源、修复方案设计、评估、论证,修复过程管理,修复结果的验收等。我国已在工程性修复启动适应性转型,《山水林田湖草生态保护修复工程指南(试行)》(以下简称《山水指南》)专门规定“适应性管理”,包括措施调整、时机的动态选择等,但未具备法律约束力,也仅局限于工程性修复这一时间周期较长、修复投入较大的进路中。第二,修复内容转型需求。流域生态修复需要从还原式修复向整体性修复转型。根据政府间气候变化专门委员会的定义,适应的概念是:“自然或人类系统为应对实际或预期的气候刺激或其影响而进行的调整,目的在于缓和气候不利影响和寻求有益的机会。”还原式修复是过去法律规制对生态侵害修复的最优解,即将受损流域恢复至自然或者受损前的基线状态。但气候变化对流域系统的整体影响破坏了还原式修复的线性效用,如碳排放可能使气温上升,并造成溪流温度上升,进而导致某些鱼类无法生存。调节热污染的举措并不能恢复流域的物种缺失。但是要从静止性假设转变为适应性的“持续、不可预测、非线性变化”模式,将对法律监管造成极大的挑战。如在行政修复中,将因动态化的适应性要求而使各行政机关的修复义务要求不同。在司法修复中更可能出现生态修复责任承担成本与方式的不稳定。在诸多不确定中,修复内容可以以复原力为主对应流域系统自身修复,适应力对应气候变化需求。复原力指的是流域生态系统维持基本结构、过程和反馈的对经常性干扰复原的能力,适应力即生态系统的再生能力以及面对气候变化时继续提供生态系统服务的能力,二者结合则指向了流域生态系统的整体性修复。

2.程序适应性修复需求。“增加法律的灵活性不应成为逃避监管和自然资源有序管理的借口”。通过法律将气候变化下流域生态修复的灵活性与稳定性结合是应然路径,在程序上的转型需求包括:其一,公权力主体内部协同程序需求。《2035战略》在基本原则中指出“强化协调联动和资源共享,强化信息互通和交流互鉴,推动多主体参与,形成适应气候变化工作合力”。首先,需要构建流域生态修复的行政主导程序,因“双碳”目标下流域生态修复的专业能力、复杂效应、非线性因果关系不仅超出司法机关的能力范畴,个体更难以判断修复措施对碳汇、生态系统、气候韧性的影响;其次,气候适应的及时性需要简化行政程序,无须每一次修复措施、技术、资源的调整都需要完整的论证、审批等程序;同时,将流域生态修复、气候变化应对纳入行政现有协同程序内,并制定规范,形成稳定程序性机制以避免行政裁量权因气候适应的开放性而“泛化”。我国对流域综合治理已形成政府联席会议、河湖长等制度,将生态修复评估、安排调整,以及流域气候韧性、气候风险定期研判等事项嵌入现有程序是当前路径。在司法方面,除在内部转向流域一体化司法外,还需与行政机关协作,当前最优载体为河湖长制度。河湖长制度以纵向的行政层级划分以及横向的“行政+司法”协同机制构成,且形成了流域专门化的“河长办”、“湖长办”等组织机构,其联席会议程序可以成为司法通过责任承担为行政修复提供补充的直接平台。其二,公权力主体外部信息公开与公众参与需求。适应路径下的行政裁量可能因流域、气候、风险等客观状况而适时调整,信息公开程序可为其设置外部约束。流域生态修复相关信息需要转变为全过程公开,除传统的事先论证以及事后救济外,修复过程公开更具意义。因适应性下行政机关将无可避免地增加一定“应急权力”,公众参与要素的完善可以使裁量更贴合公共利益,进而降低“双碳”实现的抽象性、主观性。目前,河湖长制度已探索设立“民间河湖长”,以流域、河湖为单位实现公私共治。其三,对私主体流域生态修复参与支持。目前行政修复中第三方参与市场化不足,而司法修复重在对责任人修复责任的追究,但在修复监督、验收中仍有多元参与空间。如江西省由法院或修复责任人以公益信托的方式委托依法设立的公益性组织实现修复管理,将传统的“司法裁判、当事人修复”转变为“党委领导,政府及其行政主管部门主导,企业主体,法院和基金会、社会公众共同参与”的多元协作机制。适应性修复的灵活性与法律责任的稳定性存在一定冲突,“责任固定、方式灵活”为应然调适方向。

三、“双碳”目标下流域生态修复的法律规制因应

我国以大江大河流域立法为始,结合河湖长、环境公益诉讼等制度构建了系统的流域法律规制体系。2030年碳达峰的目标具有紧迫性,除节能减排以脱离“碳锁定”外,必须从生态系统中激活碳汇功能。通过“双碳”目标下立法、执法、司法在流域生态修复方面的规制转型,能够以法律规则优化流域生态本底修复与气候调节的协同效应。

(一)流域生态修复固碳增汇的规制因应

1.流域行政修复的固碳增汇主导。生态修复的本质并非是责任,而是社会综合治理措施。但依据学者统计,2014年至2021年我国以行政命令追究生态修复责任的仅有13起。2021年全年通过磋商达成生态修复责任追究的仅有129起案件,生态修复完全呈现“司法制度勃兴、行政制度隐退”的特征。以司法责任路径实现流域修复无法克服个案的独立个体碎片化,无论从政府的环境保护义务,或是从流域生态修复的公益性、长期性、复杂性而言,行政修复都应居于主导。域外生态修复的规制模式基本采取行政主导的模式,受欧盟环境责任指令影响,英国《环境损害预防和修复规则》、德国《环境损害预防和补救法》、法国《环境责任法》都通过确立行政命令制度,明确行政生态修复主导地位,并且基于环境法自身的回应性特征,这种主导地位的法律确认打破了法系之间的差异。“双碳”的战略定位说明我国气候变化应对以“自上而下”为主,此与生态修复的政府主导性相契合。这一性质实已在规范中有所体现,截至目前正式施行的地方性流域生态修复法规已有12部,基本以专章规定流域生态修复,如《朔州市桑干河流域生态修复与保护条例》第21至27条采取“市、县(市、区)人民政府应当……”之表述,分别规定了工程性修复、水土保持、综合治理、湿地修复、生物多样性保护、生态环境敏感区保护等内容,且在第28条直接确立流域生态保护责任制。

首先,在规制内容方面,在流域生态修复主体职责中纳入固碳增汇考量。目前作为生态修复核心标准的《生态保护修复成效评估技术指南(试行)》的修复评估指标中,固碳功能是作为“主导生态功能”的子内容之一,并以植被固碳能力进行换算,在流域修复适用时不足以整体评估流域在气候变化应对方面的综合性功能,也缺乏量化其固碳功能的指引。生态系统碳汇增量的主要影响因素是单位面积生态系统固碳能力、生态系统面积、单位面积持续固碳时间。单位面积生态系统固碳能力提升则指向流域生态系统自身的复原力、适应力以及稳定性。对此,工程性修复应将碳汇纳入治理修复期与管护期监测与评价中,制定流域尺度(Landscape Scale)、生态系统尺度(Ecosystem Scale)、场地尺度(Site Scale)的碳汇监测、修复设计与管护评价指标。在原地修复难以实现或成本明显过高时,将行政相对人的修复嵌入场地尺度,即小型流域修复项目中。而行政应急和兜底修复中,除可以原地实现修复至基线水平的情况外,应将修复内容向流域生态系统碳汇功能培育、修复倾斜。生态系统面积则已通过国土空间规划制度、生态红线制度保障,单位面积持续固碳时间则指向流域的可持续发展。其次,在制度供给方面,将流域生态修复成效纳入生态保护责任制、河湖长制考核中,并将固碳增汇细化为评价要素,《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节》中提及生态服务功能类型和受损程度“可以用固碳量、释氧量、水源涵养量等生态服务实物量来表征”,表明生态修复的碳汇增进具有量化评估基础。现实路径是将流域生态修复及其气候韧性、碳储存量列入联席会议的讨论内容。但流域生态系统的碳汇监测、评估需要成本,对此可探索将修复资金、代履行费用、给付型金钱责任纳入流域生态修复专项资金,并将流域碳汇功能监测评估列为资金用途之一。前已提及,实际流域生态修复中的难点往往在于流域本底状况、修复基线的缺失或落后,因此构建流域生态监测机制属广义的“流域生态修复”范畴。从行政气候决策而言,其途径类型之一是以行政监管、激励等传统手段制定技术与行为策略。之二则是引入价格调控、碳税、碳交易相关制度,通过市场化实现流域气候应对、生态修复。加拿大、美国已经启动了非国家机构为有关政府部门提供气候服务与气候数据测算收集的长期实施计划。在“双碳”化的流域生态修复中,行政机关应探索第三方市场化修复的适度引入,以缓解行政实际修复与动态调适的滞后性压力。

2.流域司法修复的固碳增汇补足。流域司法修复属于司法对环境保护等政策的附带回应,是司法在诉讼审理时衍生的附属政策执行功能,属于行政修复的补充。在司法实现流域生态修复时也能对固碳增汇产生补足效用,而规范化的规制转型应循如下方案开展:

首先,司法机关需要充分尊重行政机关的专业性。其一,积极寻求行政机关参与。流域生态修复方案的设计、选址以及验收与监管中,行政机关都具有专业优势。目前司法机关积极建设以流域生态空间为单元的司法生态修复基地,多数都邀请了行政机关作为常设单位。其二,在修复空间上对接工程性修复。《全国重要生态系统保护和修复重大规划(2021—2035年)》通过重要政策、重大项目、重点工程的层级划分,与各级行政区修复规划形成了纵向规划体系。工程性修复的选址、目标、措施等具有自上而下的权威论证,将分散化的司法修复对接行政工程性修复,可在实现司法修复责任的同时为工程性修复提供补充。这一路径可以以流域生态系统整体为修复对象,进而契合“双碳”目标,优化修复安排。其三,在修复标准上对接行政修复标准。流域生态司法修复主要依据的是“恢复至基线水平”标准,但其仅以结果为评判。在修复过程中,应对行政修复的标准化体系予以参照。如前所述,我国已开启生态系统碳汇功能的标准化,在司法路径以责任形态开展流域生态修复时与“双碳”化的标准对接,可以在节约鉴定、评估、测算费用的同时,提升司法修复的科学性,避免盲目修复。其次,探索流域空间一体化司法修复。目前流域司法已呈现流域一体化协作趋势,不仅制定了以流域各级生态空间为单位的司法协作规范,在个案裁判中还探索了异地修复、异质修复等灵活执行方式。在检察机关主导的行政公益诉讼中也探索出以跨界流域为单位的检察监督模式,如在四川省遂宁市检察机关督促治理跨界小流域水环境行政公益诉讼案中,针对小流域水体污染情况,检察机关便向上下游的行政机关同时提出了检察建议。最后,探索流域司法修复的方式转型。在流域生态环境违法行为中追究生态修复责任已经成为此类案件的必备要求,实践中惯用要素还原修复或通过劳务代偿、缴纳修复金等替代性修复实现。但以增殖放流、补植复绿为主的修复方式已证明并不当然具备生态学上的修复意义。在除具有紧迫性还原修复需求的情况外,流域生态修复责任应以整体性灵活调整修复实现方式,并向流域的碳清除能力培育倾斜。司法实践已存在认购碳汇、担任鱼类栖息地看护员的方式,但目前上述修复实现方式存在适用要件、标准方面的模糊。认购碳汇未来可能成为呼应“双碳”修复的主流,应通过司法规范文件或指导性案例明确其性质与适用条件,如碳汇必须经核证、不得强制购买等,并在条件成熟时将流域碳汇纳入碳汇交易机制中。

(二)流域生态修复适应性的规制因应

根据《2035战略》,“适应”的定义为:“通过加强自然生态系统和经济社会系统的风险识别与管理,采取调整措施,充分利用有利因素,防范不利因素,以减轻气候变化产生的不利影响和潜在风险。”(87)参见《国家适应气候变化战略2035》。流域生态修复的适应性规制因应既包含对气候变化过程与结果的适应,也包含对整体性下空间以及发展差异的适应。当前我国规制体系的适应性仅在气候专门应对中开始构建,流域或是生态修复层面仍依仗传统静态保护,不足以反映流域生态的现实状态。

1.规范体系的适应性调适。《全国重要生态系统保护和修复重大工程总体规划(2021—2035年)》中明确“形成政府主导、多元主体参与的生态保护和修复长效机制”,而流域生态行政修复通过《山水指南》确立基于自然的解决方案、适应性管理的基本原则,并说明适应性管理指“基于生态系统的不确定性和对生态系统认识的时限性,通过监测评估过去采用的管理政策和实践措施来获得经验,并根据生态系统变化情况,修正、改进管理政策和实践措施的方法和过程”。流域生态修复规制体系的转型路径则为通过制度与规则将适应性管理转化为具有法律效力的约束。首先,流域行政修复目前仅有《山水指南》以及各部门的修复相关规章作为指引,各地在开展修复时主要依据修复规划与标准。个别地区以“流域+行政区划”的模式制定了地方条例,如《大同市大清河流域生态修复与保护条例》、《朔州市桑干河流域生态修复与保护条例》,地方流域行政修复实际并未受到完整的规范约束。气候变化适应前提下,流域生态修复可能涉及不同流域生态状况的差异化修复,且可能涉及过程中的行政调整。微观层面如行政机关为减轻洪水或可预见的水位上升而增加基础设施建设,或对行政许可与规划进行调整,而宏观则可能为应对气候变化、流域状况变动而进行生态搬迁、生态补偿等措施。此则需要流域生态修复规范赋予行政权力边界稳定性;其次,开展地方协同立法探索。流域生态修复在以水体为核心的整体性上附加了气候整体性,而基于地方立法权的有限性与滞后性,未来需要加强“地方立法+流域协同立法”的双轴并行。地方行政区开展内部流域生态修复规范制定、修改,以流域生态单元同步探索地方协同立法,并将流域生态系统的碳清除能力、市场化机制等作为内容构成。

2.制度运行的适应性调适。适应性下流域生态修复会将适时调整常态化,或对过去决策进行变更,或对未来的流域气候变化影响、气候风险作出提前部署,此则需要构成制度全程化开展,并提升程序的公开性。其一,是流域生态修复标准制度的调适。《碳达峰碳中和标准体系建设指南》已经启动这一调适。其中碳清除标准体系中包括生态系统固碳和增汇标准,具体涉及水源保护、生态修复、水土资源保护、水土流失治理的固碳增汇、增汇减排评估与技术标准,并且强调了“生物碳移除和利用、高效固碳树种草种藻种的选育繁育等标准”的构建,更有“生态修复气象保障相关标准”,直接指向了对极端天气、气象变化的适应。而在我国更需注意的是流域生物多样性相关标准的构建。生物多样性是人类生存传承条件完好的重要基础,所以人类经济活动过程中必须坚定地维护这一基础。较之水文变化,域外在气候变化背景下更倾向于对生物多样性保护的制度成本倾斜,在开展制度构建之前需要立法规范前置,以设定行政监管义务。比如,面对气候变化,美国不仅制定了大量单行法规以管理流域资源,更会对具体行政机关设置对鱼类、野生动物、湿地动植物物种的损害预防与管理职责。但气候变化对物种的影响是潜移默化甚至“隐形的”,生物多样性保护的规制体系在我国并不健全,对流域环境行政更属执法、裁量规范不完全地带。其二,是制度规制的全程化。目前流域生态修复工程、项目、方案的公开听证与系统评估仅在工程性修复中以标准要求。上述程序对行政、司法路径中的修复责任人而言程序成本过高,而行政兜底与反应修复则有紧迫性,其本质上不属于流域生态修复的核心。对此,效率与科学的路径是以《山水指南》与《全国重要生态系统保护和修复重大工程总体规划(2021—2035年)》为指导,按流域生态系统层级划分修复子项目,在替代性修复时对接上述子项目。《山水指南》中针对工程性修复已建立评估、入库核查、后期管护等过程控制与后期监管验收制度,但其并非立法规范。此则需要规范体系的呼应,将流域生态修复的全过程监管职责以立法文本确定,并具体应在河湖长制等制度中设置流域生态修复过程监测与监管职责。针对气候变化带来对流域水文、消耗性用水供应、流域水体或水位改变等系统性影响,域外诸多学者寻求建设流域专门性行政机构,必须指出这一模式既可能造成机构冗余化,也可能在我国造成流域管理权力的冲突与分散。

3.司法参与的适应性调适。流域司法不仅可以形成个人、企业的生态修复责任,更能监督行政机关履职。但目前立法对行政修复以抽象的“对生态环境质量负责”等文本呈现,使行政机关可以通过行政手段、生态环境损害赔偿诉讼与流域生态修复的主导地位脱钩。司法参与流域生态修复的路径则为监督行政、形成责任与修复补充,在适应性方面也需相应进行规制调适。其一是生态修复责任承担过程中修复对象、标准、手段需要衔接行政修复,灵活根据流域生态环境状况、气候风险或气候韧性的变动而适度调整。其二则是通过司法监督斧正行政机关在流域生态修复中主导性不明确的现状。环境行政公益诉讼及其诉前检察建议是督促行政机关履职的主要手段,已具备流域一体化特征,可以以“小流域治理”为目标提起诉讼,打破监管壁垒实现异地监督。司法监督亦需“双碳化”,避免机械认定行政机关的履职范畴与状态,具体包括提升对工程性修复的监督。目前流域环境行政公益诉讼基本针对行政机关对修复责任人的监督不足,或是放任流域损害状态持续提起。工程性修复的项目实施、监管、看护等行政主导职责范畴也应纳入司法监督的范围;重视诉前程序。检察建议具有软约束效力,因行政修复往往周期较长、项目较多、成本较高,应尽可能通过检察建议具体化行政机关职责,避免消减行政主导职责积极性;司法机关在判定行政机关是否履行职责时,应以行为标准为主要判定依据,如行政机关已在职责范围内穷尽行政修复、监管手段,则司法机关不应坚持对行政机关的否定性评价。其三,由于气候变化影响下将产生热浪、台风、流域水位上升等极端天气及其不利影响,行政机关可能组织建设气候变化应对基础设施,如加固流域防洪堤坝、修建流域海绵类设施等,其中可能涉及对私有财产的清退、所有权变更,亦有可能对不动产业主的景观权利等造成影响,美国近期便产生了系列此类气候诉讼案件。对此,司法机关应积极审理相关行政诉讼案件,保障相对人合法财产权,避免行政机关过度推行“双碳”目标而产生“生态优先”机械化、绝对化。

(三)流域生态修复与发展权的衡平

我国流域的本底状况与碳排放量、气候适应能力具有空间差异,可能造成气候风险的聚集、连锁与扩大。比如华北地区的主要问题是水资源供需、城市热岛效应,华东华南地区则是暴雨洪涝、台风、风暴潮等极端天气对流域降水、生态系统的冲击。流域生态修复涉及对流域相关生产生活的禁限,以自然为主的修复原则也要求限制流域的人工干预。在世界气候变化日益严峻背景下,碳排放问题实际便是发展权与环境保护矛盾的当代体现,“双碳”目标具有量化约束的特点,在我国的行政体制下必须通过层层分解以形成指标,在此约束下“政府可能会施用某些限制性或禁止性措施,排除其他非生态型利益”。当前“双碳”相关法律研究鲜有关注发展权在不同地区、群体之间的衡平,流域相关政策与制度安排将因减缓、适应而调整,会影响部分群体的合法权益。在流域生态修复“双碳”转型过程中也需要衡平其与发展权的关系。

1.流域生态修复与发展权衡平的行政因应。气候变化的不利影响可以分为损失与损害,前者指经济性利益的减少,后者主要是非经济性的如生命健康、景观利益、生态系统的不利影响。行政机关在开展流域生态修复时,不仅需提高流域生态上的气候韧性,也需提高社会、经济适应能力。其一是气候损害因应。政府需要优先对气候韧性较弱、气候风险较紧迫的地区开展流域生态修复措施,进行气候基础设施建设,关注城乡基于地理自然、人口经济特征而产生的可行能力不平等问题,提高相关区域极端天气、降水量、气象变化的预警监测投入,强化对行政流域修复周期管理的规范性,以流域为单位进行生态修复质效及气候损害应对能力的评估。其二是气候损失因应。“双碳”调控下的流域生态修复因应不仅涉及流域生态方面的修复,更涉及征收、协议变更、许可撤回等行政行为调整,需要对既有损失与未来可得发展利益进行补偿。考虑到碳排放量以及流域综合系统的空间差异性,应以流域一体化进行生态补偿,由碳排放量大的地区向碳排放量小的地区给予生态补偿、技术转移。此外,行政机关在工程性修复设计、开展时应优先考虑落后地区的项目,通过流域生态修复激活乡村等地区的流域生态产品价值,如形成流域植被碳汇、生物碳汇等。

2.流域生态修复与发展权衡平的司法因应。行政权的行使不可避免地会受制于行政区划,而司法权更能基于公益打破空间壁垒,其对气候损失与损害的救济可以通过法律责任形态实现。对流域生态修复与发展权的衡平,司法可从以下路径因应:其一,提高与流域生态修复、气候变化适应性行政政策调整的行政诉讼案件的审判精准度。司法机关需要考量私益保护,注重对行政行为调整时相关依据、概念与要素的严格解释,不可仅以“公共利益”等主观性、开放性过强的概念为主要判定依据。司法机关尤其需要通过中立性监督行政补偿的覆盖与履行。其二,适度以生态修复责任承担方式实现补充性衡平。在生态补偿等自上而下的行政发展权衡平路径外,司法机关可以流域一体化统筹运用生态环境损害责任金钱。如针对生态修复需求较小或者已经纳入修复工程重点区域的,可将案件所涉生态修复金钱用于需求较大或不属于行政修复重点的地区,以平衡流域修复需求,避免重复、过度修复,实现审判与修复地的分离。其三,规范化探索生态司法修复基地建设。生态司法修复基地能够与行政机关灵活协同,以流域具体空间实现生态修复,将碎片化的个案修复责任与整体性的生态空间相结合,并且目前以长江流域为主的流域生态司法修复基地还进一步吸收专业社会组织、社会公众作为基地构成,在实现公众参与、信息公开保障的同时,可适时调整生态修复的对象、区域、措施等细节。比如,司法生态基地的常设主体可以在损失补偿压力较大的地区使用生态修复资金聘请当地因征收、产业退出的相对人作为修复基地管护员、工作人员,实现流域政策调整与生态修复的平衡。世界适应性管理原则之一为重视土著群体权利。如美国就通过对黑费特、北夏安等传统部落土著的咨询,确立了重要功能价值物种名录,并由美国环保署与部落代表设立圆桌讨论组织,制定了《传统部落湿地管理项目指南》,与土著共同实现湿地适应性管理。另者,目前绿色金融机制也逐步在乡村地区开展探索,其对实现生态产品价值、以市场化手段平衡气候变化建设差距具有推进作用,更有学者将碳相关定价的民间社会参与视为“帮助适应和维持弹性社会状态”的最佳适应性实践。司法则需要提供该类新型制度、机制进入相对较为落后的流域人口聚集地区时的专门化服务,规避绿色金融背后的空间非正义。