摘 要：我国在环境公益保护上已经形成了“公私并行、六诉并存”的架构。由于适用对象和建制功能的趋同，这一架构在织密环境公益保护之网的同时，也带来了法理与适用上的冲突。其症结在于，立法和司法实践在推进各项制度时秉承了还原主义的思维，过于强调问题导向而忽视了制度的定位与衔接。从整体、系统角度看，在解释论层面，应基于如何有助于理顺行政与司法的关系以及如何有利于实现环境公益保护的目的，理顺各类公益保护机制的适用关系；在立法论层面，在平衡环境公益保护事理与法理的基础上，将行政规制限定于行为责任，生态环境损害的填补和修复则交由民事责任解决。同时，不宜在刑事案件中直接判决被告人承担修复责任。

关键词：环境公益保护；生态环境损害；行政规制；民事责任；公益诉讼

 

引言

目前，我国已经形成公私法并行的环境公益保护机制：在公法层面，《环境保护法》等确立了政府环境质量负责制，由行政机关通过监管执法对环境公益进行保护，并通过检察机关提起行政公益诉讼督促行政机关依法履行职责；在私法层面，《民法典》规定了生态环境损害修复和赔偿制度，使此前已经确立的环境公益诉讼制度和生态环境损害赔偿制度具备了实体法基础。此外，在司法实践中，各地法院和检察院还积极以恢复性司法理念为指导，在刑事案件中创设补植复绿、增殖放流等裁判方式，并将刑事附带民事公益诉讼作为检察机关推进民事公益诉讼的重心。质言之，我国现行的环境公益保护机制同时涵盖了行政规制（以及由此延伸的环境行政公益诉讼）、民事索赔（以及赖以实现的环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿）与刑事诉讼（包括刑事附带民事公益诉讼）等三种路径。这种制度安排，织密了环境公益保护之网，但也增加了法理和适用冲突的可能性。从现有研究来看，学界关注的焦点主要是各类民事索赔机制的衔接［1］、政府集监管权与索赔权于一身的悖论［2］、民刑诉讼衔接的顺位规则［3］等问题，对环境公益保护为何呈现多种形态的根由以及如何厘清环境公益保护机制的关系秩序还缺乏深入爬梳，尚有进一步研究之必要。

一、“形异神似”：环境公益保护的路径分化及其本质

（一）环境公益保护机制的流变与分化

我国公益诉讼制度自设立之初就带有漏洞填补的色彩。在论证其正当性时，学界多认为行政规制体系主要针对污染环境和破坏生态的行为进行惩罚，不能实现对由此造成之生态环境损害的填补［4］；传统私法体系受制于直接利害关系，又无法对难以归于个体损害范畴的环境公益损害主张损害赔偿［5］。这种认知在民法典编纂中也有体现，学界对生态环境损害纳入侵权责任编虽有争议，但争议点主要是生态环境损害能否见容于以保护个体民事权益为宗旨的《民法典》［6］，而非环境公益保护上已经存在行政规制，因而无须另起炉灶构建一套私法保护机制。然而，认为行政规制只能针对违法惩处而不能实现损害填补，很可能只是人为限缩了行政规制的边界，将行政机关在公益保护上的角色限定于行政处罚，忽视了在行政处罚之外行政机关还可以作出相应的行政命令并在责任人不履行行政命令确定的义务时施以行政强制。以《土壤污染防治法》为例，尽管其设定的法律责任主要针对行为责任，但对于不同违法类型造成的土壤污染，则一般性地规定了土壤污染责任人的修复义务（第４５条），并规定了行政机关在责任人未按照规定实施修复时可以综合运用行政命令、行政处罚和行政强制加以矫正的权力（第９４ 条），且明确了实施或组织土壤污染状况调查、修复、修复效果评估及后期管理等费用由土壤污染责任人承担（第４６条）。

《民法典》第１２３４条、第１２３５条则为生态环境损害民事责任提供了请求权基础。根据最高人民法院解读，该责任在构成上需以违反国家规定造成生态环境损害为前提，且修复责任条款在前，体现了修复优先的环境治理理念和注重修复的立法目的［7］。按此理解，这两个条文实际确立了“以实物修复为原则、以金钱赔偿为例外”的责任承担规则。其中有关“国家规定的机关和法律规定的组织”，结合法律、司法解释以及国家政策的规定，“法律规定的组织”指向《民事诉讼法》第５５ 条第１ 款及《环境保护法》第５８ 条规定的社会组织；“国家规定的机关”则包括国家通过立法确立的检察机关、特定行政机关①以及通过国家政策确立的特定行政机关②。尽管《民法典》在实体上未加以区分而将之统一涵摄在“生态环境损害侵权责任”之下，但学理和实践中却将之区分为由社会组织和检察机关提起的环境民事公益诉讼以及由行政机关提起的生态环境损害赔偿磋商和诉讼。

除此之外，我国司法实践近年来还秉承修复性司法理念，在刑事判决中创设了补植复绿、修复生态环境、土地复垦、增殖放流、间接修复等多种生态修复方式；“两高”发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第２０条也确认了司法实践中推行已久的刑事附带民事公益诉讼。这些实践创新，与前述公、私法机制共同构成了当前环境公益保护机制的主要渊源（如图１所示）。

（二）环境公益公私保护路径的功能趋同

上述环境公益的公、私保护路径，虽因司法和行政本身角色的差异而有所区别，如行政规制更侧重事前预防和事中控制，而司法更多强调末端的损害填补与救济。但如前所述，行政规制体系本身也设有针对损害填补的责任机制，在此层面上将与民事责任机制发生重叠，且这一重叠不仅具有应对过程的相似性，规范目的和建制功能也具有高度趋同性。主要表现为：第一，立法目的均是为了建立生态环境损害的填补和修复责任；第二，归责基础均需以违反公法管制规范为前提；第三，程序设计均以修复优先为导向，要求责任人承担修复责任，并以代履行机制作为补充；第四，责任承担均奉行损害担责原则，要求调查、鉴定、修复和相关管理费用由责任人承担。

二者的不同点则主要体现在三个方面：一是作出主体不同，公法责任是以行政机关为主导，私法责任则是以法院为中心；二是代履行的性质不同，公法责任是《行政强制法》上规定的间接强制执行方式，私法责任则是《民法典》《民事诉讼法》规定的民事代履行机制；三是费用承担的范围有所不同，相较于《土壤污染防治法》第４６条的规定，《民法典》第１２３５条多出了期间费用、永久性损害造成的损失、清除污染的费用以及防止损害发生和扩大的合理费用。

表１ 土壤污染修复的公私责任路径比较

就此来看，似乎民事责任的涵盖范围更为广泛，更能贯彻“损害担责、应赔尽赔”的精神。但如果结合《土壤污染防治法》的规范体系观察，除了作出主体和适用程序的差异外，在修复和赔偿问题上，公私两种路径并不具有本质差异。之所以存在分歧，原因在于对“修复”概念的理解不同：如果认为“修复”包括了直接修复（针对可修复的情形）和替代修复（针对不可修复的情形）的话，则所有损害———无论是可修复还是不可修复的情形，均可以通过“责令修复”的形式加以解决，区别仅在于是责令进行直接修复还是责令进行替代修复。相应地，期间损害（可修复的情形下存在）和永久性损害造成的损失（不可修复的情形下存在）便均涵盖于广义的“修复费用”项下；对于清除污染以及防止损害发生与扩大等事项，根据《土壤污染防治法》第３９条和第４４条的规定，行政机关可以要求责任人在实施修复活动前采取移除污染源、防止污染扩散等措施，也可以在发生突发事件可能造成土壤污染时要求责任人采取应急措施，而根据《行政强制法》第 ５０条和第５２条的规定，此时行政机关仍然可以采取代履行措施，所需费用由当事人承担。故此可以得出结论，《民法典》规定的民事责任与《土壤污染防治法》规定的修复责任基本是“殊途同归”———均是聚焦于对公益损害的填补和修复，无论是适用前提、责任形态还是责任内容均高度趋同，仅仅是主导填补和修复的主体和程序不同。

之所以出现上述功能趋同而又公私分化的应对机制，一方面源于环境立法中公法应对机制的不完善③，同时，环境执法过度依赖罚款，“以罚代管、以罚代治”现象突出；另一方面则源于法院奉行的强职权主义立场，在这种立场统率下，尽管环境纠纷解决仍然是法院的重要任务，但更为显著的则是司法的政策实施特征，即法院与其他国家机关一道肩负着实施国家政策的功能［8］。这种政策实施型特征，或者说司法的公共政策形成功能，在我国环境司法专门化推进过程中有着突出表现：法院本质上是作为环境治理多方共治中的“一方”，服务于国家和区域重大战略④  ；当面临环境立法的疏漏和行政执法的乏力时，法院在环境治理中的角色逐渐前移，通过与行政机关建立协作联动机制发挥“联合监管者”的作用，或是在刑事判决中创设新的责任形式，更为常见的则是通过环境民事公益诉讼直接介入环境公益的治理格局，充当环境规制“替代者”的角色［9］。由于环境民事公益诉讼的启动和审理均无须审查是否存在行政不作为等情形，民事责任机制由此获得了独立于行政规制程序的发展空间，并最终在《民法典》中确立下来，形成环境公益保护上“公私并行”的局面，并最终体现为检察机关提起的环境行政公益诉讼、刑事诉讼、刑事附带民事公益诉讼、环境民事公益诉讼，社会组织提起的环境民事公益诉讼以及行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼等“六诉并存”的局面。

二、“公私并行、六诉并存”的逻辑与经验困境

从性质看，“公私并行”主要是实体层面的问题，司法面对的则主要是“六诉并行”问题。由于法院在案件受理环节无须考察“公私并行”的实体冲突问题，“六诉”的潜在冲突很少会在法律适用层面显现，故当前学理和实践的争议焦点主要是环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的适用顺位问题。若从体系观之，便不难发现不同公益保护机制的法理和适用冲突。

（一）环境行政规制路径的限缩和虚化

现代环境法尽管生发于风险社会，但在环境问题成为一个社会问题进而被作为国家的基本任务之前，各国主要是沿用传统的民刑事法律，以法院为中心采取个案解决的方式加以应对。其原因在于，在以自由权与财产权保障为中心的近代法律框架下，法律应对环境问题的重心并不在于对污染受害者的救济，而在于保障企业的排放自由，不仅私法奉行过错责任，公法也是尽量避免过多干预市民社会的运作，本质上都是依据以个人责任为基础的市民法原理寻求事态的解决，认为原则上不得以公权力随便介入来混淆个人责任［10］。只有到环境问题严峻到影响人类生存与发展以及其他基本权利之享有的时刻，才逐渐发展出以公法手段预防和阻止环境侵害的做法，其基本过程是奉行危害防止理念，通过制定命令与禁止规范，对规制对象提出作为、不作为或容忍义务，并对违反义务者给予制裁，从而矫正被破坏的环境秩序［11］。只是基于法律传统和权力配置的差异，各国家和地区的环境规制体系并不全然相同。

我国《宪法》第２６条以国家目标条款的方式规定了国家环境保护义务，通过对国家权力课予不同层次的义务，满足了“环境权入宪”的功能期待［12］。以《环境保护法》为统率的环境立法对此进行了具体化，不仅明确保护环境是基本国策，同时也构筑了“专责机关—管制规范和标准—监督检查—违法矫正”为主线的环境行政规制体系。在这套规制体系中，违法矫正的对象究竟仅指向违法行为，还是也包括了由此造成的违法后果（生态环境损害），应视相关立法有无具体规定而定；一旦有此规定，根据职权法定原则，专责机关不仅不能超越法律行使职权，同时也不能限缩法定职责，否则构成不履行或者不正确履行法定职责，可能成为行政（公益）诉讼的被告。就此考察《土壤污染防治法》，该法不仅课予了土壤污染责任人进行土壤污染风险防控和修复的义务，同时也赋予了监管部门进行违法惩戒（罚款、拘留等）和后果矫正（责令改正＋行政代履行）的权力／职责，监管部门发现需要修复的土壤污染时，如果仅作出罚款或者责令改正的决定，显然还不属于正确履行职责，尚需在责任人未予规定期间内采取修复措施时进一步依据《行政强制法》规定的代履行程序，委托第三人代为履行，并在责任人不缴纳代履行费用以及调查、评估等费用时按不履行金钱给付义务向法院申请非诉强制执行。

由于上述关于违法惩戒和矫正的规定属于羁束性行政行为范畴，行政机关并无选择余地，否则构成不依法履行职责，检察机关可以依法提起行政公益诉讼。在行政机关也能作为原告提起生态环境损害赔偿后，尽管法理上行政机关仍需恪守“法无授权不可为、法定职责必须为”的原则，行政规制在适用上具有排他性与优先性，但由于法院受理行政机关提起的生态环境损害赔偿之诉时不会对是否存在行政机关不依法履行职责的情形进行审查，将可能导致行政机关直接放弃行使上述职权对损害进行矫正，转而采取民事责任体制依托法院进行救济，从而导致行政规制在应对生态环境损害上的虚化。

（二）各类诉讼程序的断裂与脱节

从实践看，除因刑事案件中判决被告人承担生态修复责任为非常规的公益保护机制而难以统计外，其余五类诉讼中，检察机关提起的公益诉讼占绝对多数，行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼则较为稀少。以２０１９年为例，该年度全国共受理检察机关提起的环境公益诉讼案件２３０９ 件（其中民事公益诉讼 ３１２件，刑事附带民事公益诉讼１６４２件，行政公益诉讼３５５ 件），受理社会组织提起的环境民事公益诉讼案件１７９件，受理行政机关提起的生态环境损害赔偿案件４９ 件［13］。如果计入经过磋商即告终结的案件，行政机关提起的生态环境损害赔偿案件数量则已远超社会组织提起的公益诉讼案件［14］。由于三大诉讼程序均可直接针对生态环境损害进行补救，且其目的均指向广义的“修复生态环境”（含直接修复和替代修复），彼此之间构成了相互竞争的关系。但从现行制度安排来看，在各类程序的衔接上，明显还存在碎片化和难以周延之处。

一是刑事程序的适用难题。从实践来看，环境公益诉讼通常发生在追究刑事责任之后，即刑事程序主要解决惩罚性问题。但近年来，在恢复性司法的大旗之下，刑事责任亦不断扩张，开始寻求在刑事程序中解决修复问题。其实现方式主要包括在刑事判决中直接判决被告人承担修复责任，以及通过刑事附带民事公益诉讼实现修复目标。但这两种方式都存在一定的适用难题：（１）在刑事诉讼前置的情况下，如果审理刑事案件的法院积极能动，判决被告人承担修复责任，则会架空后续的各类诉讼；并且，刑事判决主要解决的是修复问题，难以涵盖鉴定评估等费用。（２）如果检察机关提起刑事附带民事公益诉讼，在没有履行诉前公告的情况下会规避《民事诉讼法》的兜底定位，转而成为冲在最前线的主体；而一旦履行诉前公告，允许社会组织或者行政机关另行提起诉讼，又会丧失此类诉讼节约司法资源、提高诉讼效率的作用。

二是行政索赔优先可能挫伤社会组织起诉的积极性。尽管学理上对政府索赔诉讼的性质和定位存在争议，司法实践也将其定性为“不同于环境民事公益诉讼和普通环境侵权诉讼的一类新的诉讼类型”［15］，但正如有学者所指出的，从规范目的、适用范围、诉讼请求、责任方式、程序规则等方面进行比较，生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼并无本质差异，仍是具有特殊性的环境民事公益诉讼［16］。从实践来看，司法解释作出了行政优位的安排：法院受理因同一行为提起的两类诉讼时，应当中止环境民事公益诉讼的审理，待政府索赔诉讼审理完毕后，再就民事公益诉讼未被涵盖的部分作出裁判⑤  。这意味着，无论社会组织起诉先后，一旦行政机关介入，社会组织提起的诉讼均会被中止审理；即便恢复审理，基于两类诉讼性质的同一性，其诉讼请求大概率会相同或接近，此时社会组织提起的诉讼也大概率会被法院驳回。如此安排显然会极大挫伤社会组织提起环境公益诉讼的积极性，“会在实质上改变《民事诉讼法》《环境保护法》关于公益诉讼提起者的规定，致使环境公益组织提起公益诉讼的资格近乎被取消”［17］。

三是生态环境损害赔偿磋商与公益诉讼的衔接缺乏安排。生态环境损害赔偿制度改革的亮点之一被认为是设置了磋商前置程序，其关键机制在于当事人的高度参与性与非对抗性，以及以修复生态环境为导向的建设性商谈［18］。但从目前来看，学理与实践都主要聚焦于诉讼阶段行政机关与其他主体的顺位问题，对于磋商是否也能中止其他组织提起的公益诉讼，尚无明确方案。如果比照前述司法解释的见解，无论其他主体提起公益诉讼是否在先，一旦行政机关启动磋商，亦应达到与诉讼同样的效果，即中止其他主体提起的环境民事公益诉讼，视磋商结果来确定进一步的对策：如果当事人拒绝磋商或者难以达成磋商协议，行政机关应当及时提起诉讼，此时进入前述司法解释规定的情境，继续中止审理，待生态环境损害赔偿诉讼终结以后再视情形对公益诉讼作出裁判；如果经过磋商达成赔偿协议，则法院在进行司法确认后应继续恢复公益诉讼的审理，审查公益诉讼的诉求是否为赔偿协议所涵盖。这种行政优位的制度安排，显然同样会陷入消解其他主体提起公益诉讼积极性的困局。

四是政府索赔性质不清可能压缩环境行政公益诉讼的空间。如果法律作出了“责令修复＋ 代履行”的规定，行政机关不正确履行此种法定职责，检察机关可以提起环境行政公益诉讼；但在《民法典》等赋予行政机关民事索赔的“权利”之后，当行政机关不及时提出生态环境损害赔偿时，检察机关便难以提起行政公益诉讼，只能在行政机关和社会组织均未提起诉讼时，自行提起环境民事公益诉讼。这一状况也使得政府索赔在现行法律框架内缺乏有效的监督机制，只能通过非常态化的环保督察等方式予以监督。

三、环境公益保护的事理与法理

环境公益保护机制分化的症结与根源在于长期以来法律对待环境问题的还原主义思维，这种思维对环境法的影响主要体现为四个方面：一是将人与自然截然对立，注重自然的经济价值而忽视其生态价值，并且只有在存在“对人的损害”时才产生归责性；二是沿袭传统部门法范式，将环境法律规范予以分解，纳入传统部门法的场域；三是将生态系统予以分解，首先区分不同环境介质制定单行的环境法律法规，再从空间上按行政区划进行分割，作为环境行政、环境司法的地域基础；四是基于线性决定论，以传统“危害”概念为中心来应对环境侵害［19］。折射到环境公益保护上，在相当长的时间内，环境公益都被视为一种反射利益，即便存在生态环境损害，除非能够与人之损害相重叠，否则就难以得到观照；当传统法律部门不得不回应环境问题进行“绿化”时，鉴于传统法治体系建立在还原主义基础之上，这些“绿化”也是分别推进，试图在各自场域内解决环境公益的保护问题；在司法系统，环境案件也依其性质被归类为民事、刑事和行政案件，由不同审判庭依照不同诉讼程序分而审之，各审判庭均试图在各自程序内参与塑造环境治理格局。这意味着，无论是立法还是司法实践，在环境公益保护上均是各自为政、单兵推进，均未全面考量是否已有其他法律或程序对环境公益进行保护，使得环境公益从“无人问津”一跃变成“炙手可热”，同时也引起学理和适用的混乱。因此，要理顺当前诸多环境公益保护机制的关系，就需要超越还原主义，以系统思维对环境公益保护进行整体考量，方能作出妥当安排。

自１９７２年首次人类环境会议召开以来，环境保护作为现代国家应当承担的一项基本任务已经获得普遍认同，绝大多数国家实现了环境保护入宪，尽管对采取基本权利还是基本国策的规范模式有所争议，但对国家应当肩负环境保护的基本任务并无异议。于规范对象言之，宪法环境条款规范的对象，基本上还是 “国家权力”之行使主体，包括行政、立法、司法［20］。立法权应当基于保护和改善环境公共利益的目标，制定相应的防治环境污染、保护生态环境的法律、法规；行政权应该基于宪法精神，依据环境法律、法规、规章，承担具体的环境公共利益保护之义务；司法权应该基于宪法精神，依据环境法律、法规，对危害环境公共利益的行为进行审查、救济［21］。其中，行政权在表达、判断、维护、促进公共利益方面的作用，是任何其他机构都不能比拟和无法取代的，因而在公益保护上承担着最直接的、最主要的责任［22］。

但是，基于不同的法治传统，不同国家和地区对于行政与司法在公益保护上的定位则有不同认识：大陆法系通常主张以政府责任为起点，认为行政之本质是对公共利益的集合、维护和分配，因而是公共利益的首要维护者，当公共利益遭受侵害时，首先应由负监管职责的行政机关履行职责，同时辅以对违法或怠于履行职责的行政机关提起行政公益诉讼的制度设计［23］；而在英美法系尤其是美国，由于没有严格意义的公私法划分，也没有独立的行政执法和行政诉讼程序，只能通过民事程序来实现公益保护的目标。在环境公益保护尤其是生态环境损害救济上，以德国为代表的大陆法系国家通常建立的是一种公法上的修复责任，即课予责任人相应的修复义务及主管部门相应的监管职责，保证责任人履行法律规定的预防和修复义务，并在当事人不履行相应的义务时由主管机关依托本国的强制执行程序进行督促［24］。美国自然资源损害赔偿制度则基于公共信托原则，由相应的行政机关以自然资源受托人身份与责任人进行磋商或者提起诉讼，其本质依然是一种公法责任，只是外观上采取了民事诉讼的途径［25］。就此而言，德国建立的是 “企业具有实物修复义务—行政机关具有监管执法职责—通过团体诉讼督促行政机关履行监管执法职责”；美国则为“企业具有金钱赔偿义务—行政机关具有索赔和修复职责—通过公民诉讼督促行政机关履行金钱索赔职责”，公民及其团体不能对自然资源损害进行索赔。

但晚近以来，大陆法上单纯依靠公法手段保护环境公益的做法开始有所松动，主张发挥民事责任的补充作用。如日本现行生态环境损害救济是以环境行政法为中心而展开，原因在于通过行政手段预防和修复损害无论是效率还是费用都更具优势，但日本学界逐渐主张发挥民事责任的作用，理由是行政手段存在客观上的局限，如法律依据不足、财政约束趋紧等，都会影响到生态环境损害救济的效果，因而应该发挥市民尤其是环保组织在生态环境损害救济上的作用，以弥补行政系统可能出现的失灵［26］。法国２００８ 年在转化《欧盟环境责任指令》时也采取了行政规制的路径，确立了行政机关具有公法上的生态环境损害赔偿请求权，但由于其适用范围过于狭窄，仅适用于经营者违法排污造成的严重损害，且仅能由省长提出赔偿，因而在确立后十年间从未启动过。故２０１６年法国修改民法典确立了一种基于无过错责任的、以实物修复为原则、公共机构和社会组织均可以主张的普遍性的生态环境损害请求权，从而完成了生态环境损害的民法构造［27］。

由此可见，生态环境损害救济是以行政为中心还是以法院为中心并不具有先后、优劣之分，但一旦选定，通常不会做出行政机关同时兼具监管权与索赔权的制度安排。法国行政机关虽可以作为索赔权人，但是以其公法并未规定行政机关可以责令责任人进行修复为前提，其２００８ 年法律亦同样是以法院为中心；日本是在行政框架内解决生态环境损害，其虽主张应建立民事责任，但只限定于市民及其团体可以提起，只是作为对行政规制失灵的补充。我国在建立生态环境损害赔偿制度时，则既保留了在行政框架内解决的做法，又新增了以法院为中心的解决途径，不仅导致行政机关集监管权与索赔权于一身的法理悖论，也产生各类保护机制相互冲突的实践分歧。这意味着，需要结合环境公益保护的事理与法理，对现行各类公益保护机制进行整合，理顺其法理定位与适用关系。

四、超越还原论：环境公益保护机制的整合与适用

（一）立法论层面环境公益保护机制的整合思路

我国法治发展更接近大陆法系传统，但大陆法系的学理和实践业已分化为三种路径：一是以德国为代表的行政规制模式，以行政机关责令责任人履行修复义务为核心，并以行政公益诉讼督促行政机关履行职责，民事责任仍然解决环境问题引发的人身、财产损害（传统损害）；二是以法国为代表的民事责任模式，行政机关并不具有责令修复的权力，而是依托法院向责任人主张修复和赔偿责任，但并不具有优先或排斥社会组织起诉的权利；三是日本学界讨论的“行政规制＋ 民事责任”模式，在继续发挥行政规制优势的同时，允许市民或社会组织主张民事责任作为补充。我国既在一些环境立法中规定了行政规制手段，又在《民法典》等法律规定了民事责任，从形式上较为接近日本模式，但与日本做法不同，我国民事责任的请求权主体并不限于社会组织，而是包括了行政机关，这就使得我国现行做法难以契合上述任何一种模式。故而，为克服法理冲突，在立法论层面，我国面临三种选择：一是废止环境立法中针对生态环境损害补救的行政手段，将行政机关在公益保护上的职责限定于对污染环境或破坏生态行为的预防和阻止，损害填补则交由民事责任；二是在《环境保护法》中确立行政机关预防、阻止和修复生态环境损害的一般条款，并以检察行政公益诉讼进行监督，同时取消行政机关提起民事索赔的权利，保留社会组织和检察机关提起环境民事公益诉讼的权利；三是废止民事责任的规定，将生态环境损害的填补全部交由公法手段完成。

公法手段确有其优势，尤其是在我国，行政权相对于司法权更为强势，很难预设在行政框架内难以解决的问题在司法层面就可以得到有效解决；并且，基于环境问题的专业性和复杂性，法院也不一定是判断环境公益的适当场域［28］。但从当前来看，我国现行行政规制手段又确有局限：第一，在《环境保护法》缺乏一般规定的情况下，并非所有环境立法均赋予行政机关责令修复的权限，此时行政机关无权做出责令修复的命令，相应地也就无从适用履行机制；第二，即便如《土壤污染防治法》作出明文授权，在未对修复概念作出明确规定的背景下，在难以进行直接修复时，行政机关可否进行替代修复还存有疑义；第三，除《土壤污染防治法》规定了鉴定评估等费用由责任人承担外，其余立法即便规定了责令修复的规定，要求责任人承担鉴定评估费用仍无法律依据；第四，修复费用、期间损害费用以及鉴定评估费用通常耗费甚巨，需要行政机关提前垫付，行政机关通常难以承担，因而往往不具有作出行政命令的积极性；第五，即便行政机关积极履行法定职责，同样由于修复的不确定性与高昂的费用，相对人往往会诉诸司法，行政规制的效率性并不是特别明显。民事责任则似乎能够弥补上述局限，将法院作为解决生态环境损害这一复杂问题的场域，以实物修复为原则保障修复责任的落实，同时将相关费用纳入赔偿范围以实现损害担责的要求，因而有其合理性。尤其是在《民法典》已经确立生态环境损害责任，以及行政机关作为赔偿权利人已为法律和重大改革文件所确认的背景下，走向完全的公法责任已经不太现实，故宜采取上述第一种方案，将行政规制和行政公益诉讼限定于对污染环境和破坏生态行为的预防与阻止上，生态环境损害的填补则交由民事责任解决。但无论何种思路，在立法已经对生态环境损害救济作出规定后，不宜再允许刑事案件中直接作出被告人需承担修复责任的判决，而应当由检察机关在满足条件时提起附带民事公益诉讼。

（二）解释论层面环境公益保护机制的适用关系

在立法修改确立前述模式之前，为促进环境公益保护机制的统一适用，需要克服环境公益保护中的碎片化状况，理顺不同公益保护机制的适用关系。

一是将行政机关提起生态环境损害赔偿限定于穷尽行政权的情形。基于行政职权法定原则，行政规制的适用实际上会排除行政机关索赔的空间，故行政机关作为赔偿权利人应当限定于穷尽行政权仍不能对生态环境损害进行有效救济的情形，例如立法上未规定行政机关责令修复的权力，或者未明确可以修复包括替代修复的情形，或者未规定调查、鉴定、评估等费用的承担问题。为实现这一目的，需要建立行政索赔的公告机制，行政机关拟启动磋商程序前应进行公告，并通知检察机关。检察机关在介入过程中如果发现行政机关存在不正确履行职责的情形，可以发出检察建议，要求行政机关予以纠正，行政机关不纠正的，检察机关可以提起环境行政公益诉讼；如果未发现存在不正确履行职责的情形，则可以为行政机关提起磋商和诉讼提供法律支持。

二是区分情形理顺行政索赔与公益诉讼的关系。主张行政索赔优先的理由，要么是基于自然资源国家所有权理论，认为行政索赔是国家所有权行使的应有之义［29］，要么是基于行政机关具有丰富的监管经验和专业技术能力，可以采取及时有效的应对措施，因而优先于其他主体［30］。这些论断很难成立。自然资源国家所有权难以作为政府索赔权的请求权基础［31］；而政府的监管优势恰恰应当通过行政程序而非司法程序加以展现，已如前述。环境公益诉讼的产生，本质上是为解决生态环境利益代表缺位的问题，目的是在防止滥诉的同时尽可能使有能力与公益心者加入维护环境公益的行列，故顺位安排上应主要考虑如何鼓励而非限制满足条件的主体提起诉讼，只是为节约司法资源并避免被告讼累，同时考虑磋商作为替代性纠纷机制的属性，可以在诉前环节赋予行政机关一定的优先性，但也要防止行政机关滥用优先权。具体而言：（１）磋商前，社会组织或检察机关可以向有索赔权的行政机关进行举报或发出检察建议，建议其启动磋商机制，并在行政机关无正当理由不启动磋商时向监察机关或者上级政府进行投诉或反映，同时可以依法提起环境民事公益诉讼，此时应排除行政机关启动磋商和诉讼的权利，并由相关部门进行问责。（２）社会组织或检察机关提起的环境民事公益诉讼被受理后，有索赔权的行政机关在公告期内可以向法院申请中止审理，由其启动磋商程序，经磋商达成一致的，应将磋商协议提交法院进行审查，若不存在损害环境公益的情形，法院应进行司法确认，并驳回社会组织或检察机关提起的诉讼；若磋商不成后行政机关向法院提起诉讼的，法院应将其作为共同原告合并审理。（３）社会组织在磋商过程中提起诉讼的，法院应当受理后裁定中止审理，视磋商结果按照上述第二种情形进行处理；鉴于检察诉权的兜底性，以及同为国家机关的属性，检察机关不宜在磋商过程中提起诉讼，但可以介入磋商过程提供支持。

三是限定刑事附带民事公益诉讼的适用条件。在２０１９ 年底“两高”明确附带民事公益诉讼需履行诉前公告程序前⑥  ，实践中一般无须进行公告，赞同者认为有助于节约司法资源、提升诉讼效率［32］，批评者则认为会导致检察机关成为唯一的起诉主体，检察公益诉权的谦抑性与补充性将不复存在，适格主体的公益诉权将失去用武之地［33］。从当前制度安排看，这种批评有其道理，附带民事公益诉讼的大量运用，确实可能造成对其他主体诉权的挤压。但是，公益诉讼的原告本身就是程序启动者的角色，在法院奉行强职权主义可以进行实质审查的背景下，最为重要的是有“人”为生态环境损害提出主张，而非由“谁”来首先提出主张。故基于提升诉讼效率、促进生态环境损害的快速填补以及贯彻过罚相当原则（如减少普通民事公益诉讼中需要承担的诉讼费用等，以及对生态环境损害赔偿对量刑的影响等），宜缩短公告时间，其他主体符合条件的，可以同时作为附带民事公益诉讼的原告；或者改采判决后公告的做法，其他主体发现刑事附带民事公益诉讼判决存在不能周延保护环境公益的情形，可以另行提起诉讼；同时也可以探索“先民后刑”为主的审理模式，以贯彻宽严相济的精神并提高判决的可执行性［34］。

无可讳言，上述解释方案仍然呈现出较强的还原主义色彩，未从根本上解决各类保护机制的碎片化问题。一个可供思考的方向是，在当前各地大力推进环境资源案件跨区域集中管辖和归口审理的背景下，应探索建立实质的“三审合一”机制，在一个程序内同时解决同一行为触发的多种责任。

结语

环境公益指向广泛，不仅包括了对违法行为的预防和制止，也包括了生态环境损害的填补和修复。对于前者，采取行政规制进行矫正并以行政公益诉讼加以督促并无大的分歧，但生态环境损害的填补和修复应采取何种模式，则面临较大争议。短短十年间，我国针对生态环境损害的司法保护机制从无到有，立法和政策上先后确立了社会组织、检察机关、行政机关的原告资格，类型上则涵盖了民事公益诉讼、行政公益诉讼、生态环境损害赔偿以及刑事附带民事公益诉讼，甚至刑事判决也涉足公益损害的修复问题。可以说，我国当前环境公益保护制度供给以及司法实践的活跃度为其他国家和地区望尘莫及，但制度的叠床架屋也使得环境公益保护机制出现了其他国家和地区未曾出现的法理和适用争议。其背后的重要根源在于，我国在建构环境公益保护机制时呈现出严重的还原论倾向，各项制度在推进时并未过多考虑必要性、正当性以及与既有保护机制的衔接问题。当务之急虽是理顺各项保护机制的衔接适用，但长久之计还是需要秉承整体和系统的思维，对各类环境公益保护机制进行整合，以实现对环境公益的周延保护。

 

注释：

①如《海洋环境保护法》第８９条第２款规定的“行使海洋环境监督管理权的部门”、《固体废物污染环境防治法》第１２２ 条第 １款规定的“设区的市以上地方人民政府或者其指定的部门、机构”以及《森林法》第６８ 条规定的“县级以上人民政府自然资源主管部门、林业主管部门”。

②即《生态环境损害赔偿制度改革方案》所称的省级、市地级人民政府及其指定的部门、机构，以及受国务院委托代行全民所有自然资源所有权的部门。

③如作为环境保护基本法的《环境保护法》针对生态环境损害并未建立一般性的公法应对条款，《水污染防治法》等相关法律等规定也较为模糊。

④如最高人民法院周强院长指出，人民法院“要坚持系统治理，主动融入党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系，服务国家区域发展战略”。参见乔文心：《深入贯彻落实“两山”理念  为建设美丽中国提供有力司法服务和保障》，载《人民法院报》２０２０年９月１０日第１版。

⑤参见《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第１６－１８条。

⑥参见《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》（法释〔２０１９〕１８号）。

 

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Differentiation and Integration of Environmental Public Interest Protection Mechanisms in China

ZHANG Bao

Abstract：China has formed a structure of "public and private law paralleling,six lawsuits coexisting" in the protection of environmental public interest.Due to the convergence of applicable objects and organizational functions,this structure has brought conflictsin jurisprudence and application while weaving a dense environmental protection network.The crux of the problem lies in the fact that legislation and judicial practice adhered to the reductionist thinking while advancing various systems,and emphasized too much problem orientation while ignoring the positioning and convergence ofsystems.From a holistic and systematic point of view,on the interpretive level,it should be based on how to help straighten out the relationship between administration and justice and how to help realize the purpose of environmental public interest protection,and straighten out the applicable relationshipof various public interest protection mechanisms;On the level of legislation,on the basis of balancing the reality and jurisprudence of environmental public interest protection,administrative regulations shall be limited to the prevention of environmental infringements,and the compensation and restoration of ecological environmental damage shall be left to civil liability.At the same time,it is not advisable to directly judge the defendant to bear the restoration liabilities in criminal cases.

Keyword：environmental public interest protection; eco-environmental damage; environmental regulation; civil liability; public interest litigation;

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