摘  要：《民法典（草案）》第1229条规定了污染环境造成他人损害的归责问题，根据现行通说和最高人民法院的司法解释，各类污染侵权均一体适用无过错责任，并排除合规抗辩。但这种大一统观念忽略了各类污染行为的内在差异及其社会效果和法律效果的不同，导致在无过错责任在司法实践中难以适用于噪声、噪光、电磁辐射等拟制型污染的场合。为保持法典的稳定性与权威性，应当对第1229条的“污染环境造成他人损害”作限缩解释，使之仅涵盖排放污染物质造成损害的场合，排放能量作为“污染的拟制”，由于并未造成环境本身的污染，不符合第1229条的适用条件，应作为一般侵权适用过错责任；同时，应将第294条作为不具有实质规范效力的宣示条款，从而消除环境污染责任与相邻污染侵害可能存在的竞合。

关键词：民法典；环境污染责任；归责原则；拟制型污染；实质型污染

中图分类号：DF469  文章编号：10074074(2020)03004809

基金项目：国家社科基金青年项目（18CFX071）

作者简介：张宝，男，博士，中南财经政法大学法学院副教授。

《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月28日稿，以下简称“民法典（草案）”）第七编“侵权责任”第七章“环境污染和生态破坏责任”对《侵权责任法》第七章“环境污染责任”进行了三个方面的重大修改：一是吸收此前立法和司法解释经验，将环境侵权的原因行为拓展至污染环境和破坏生态，在第1229条规定“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任”；二是在第1232条规定对故意违反国家规定造成严重损害的，被侵权人可以请求惩罚性赔偿；三是在第1234条规定符合条件的机关和组织可以请求侵权人对违反国家规定造成的生态环境损害承担侵权责任。照此规定，《民法典（草案）》实际上同时将“人之损害”与“生态环境损害”均纳入了侵权责任的救济范围，并通过第1229条、第1234条分别规定其归责与构成：对于“人之损害”，基本沿袭《侵权责任法》第65条的规定，只是在“污染环境”基础上增加了“破坏生态”的类型；对于“生态环境损害”，则采取类似《生态环境损害赔偿制度改革方案》的表述，要求“违反国家规定”。由此，《民法典（草案）》规定“环境污染和生态破坏责任”实际上可以区分为三种类型，即污染环境造成他人损害责任、破坏生态造成他人损害责任以及污染环境、破坏生态造成生态环境损害责任。由于“污染环境”“破坏生态”“生态环境损害”均为抽象与不确定概念，如何从解释论层面厘清其归责体系，对于该制度的理解和适用至关重要。

污染环境造成他人损害责任常被冠以“环境污染侵权”“污染环境侵权”“环境污染责任”“污染环境致人损害”等称谓，对其归责原则，学说和实务的通说是实行无过错责任，[[1]]18即“不论污染者有无过错”，也不考虑“排污符合国家或地方污染物排放标准”，且适用于“破坏生态造成损害的民事案件”，污染环境侵权和破坏生态侵权共同构成了“环境侵权责任”。[1] 《民法典（草案）》第1229条对于“人之损害”沿袭了《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的做法，从逻辑上可以作出与《解释》相同的理解。其背后隐含了立法者的一个基本预设：各类污染行为的法律效果并无实质差异，因而可以一体适用无过错责任。但是，经过对《解释》施行后四年间裁判文书的实证考察发现，无过错责任在司法实践中并未得到一体遵行。鉴于《民法典（草案）》并未对此类侵权的实体规则作出改变改变，可以预见，司法实践中的适用分歧在民法典施行后仍将继续存在。由此，探究无过错责任的争议根源并在此基础上提出《民法典（草案）》第1229条的解释和适用路径，就显得尤为必要和亟需。

一、污染环境造成他人损害案件中归责原则的适用分歧

为验证无过错责任在污染环境造成他人损害的场合是否得到有效适用，本文对2015年7月1日至2019年6月30日四年间中国裁判文书网收录的环境污染责任纠纷案件进行了检索和分析，[2]并依据最高人民法院《民事案件案由规定》进行了进一步归类。[3] 本次共检索到有效一审民事判决文书1221件，其中基层法院1084件，中级法院137件；二审民事判决文书699件，其中中级法院667件，高级法院32件；其中一、二审能够对应的案件计160件。经分析发现，该区间内的环境污染责任纠纷主要是由噪声污染、水污染和大气污染所引发，土壤污染、固废污染案件相对较少，以“放射性污染责任纠纷”为名的实际上均为电磁辐射污染责任纠纷，未发现电子废物污染责任纠纷。各类污染纠纷数量及其层级分布如图1所示：

图1 环境污染责任纠纷次级案由分布情况（2015.7-2019.6）[4]

从图1可以看出，在一审案件中，大气污染、水污染、土壤污染、固体废物污染四类纠纷总数为602件，约占四年间案件总数的半数，如果加上复合型污染，这些类型可以占到案件总数的2/3左右。二审案件中情况也较为类似，水、土、气及固废污染纠纷数量为472件，加上复合型污染同样占到案件总数的2/3左右。在这些案件中，仅有525起涉及归责原则，其中大气污染责任纠纷134件，水污染责任纠纷221件，土壤责任纠纷37件，复合型污染责任纠纷26件，均未发现否认适用无过错责任的案例。在具体适用上，这些案件大体上可以分为两种类型：一是不加说明直接宣告环境污染侵权适用无过错责任，此种类型占全部案件数量的57%；[5]二是对无过错责任的适用进行了较为详细的解释，其论证资源包括《侵权责任法》《解释》以及原国家环保局《关于确定环境污染损害赔偿问题的复函》等。例如，在李传清与浙江科盛饲料股份有限公司水污染责任纠纷案中，法院明确指出，环境污染责任属于特殊侵权责任，从《民法通则》到《侵权责任法》对于环境污染侵权责任均规定适用无过错责任，即不考虑侵权人的主观过错，只要污染环境造成了损害，就应当承担侵权损害赔偿责任。[6]

但是，在噪声、噪光、电磁辐射、振动等侵权纠纷中，无过错责任则并未得到统一适用。从检索情况来看，此类纠纷共计585件，其中噪声污染责任纠纷占绝大部分，同时也是环境污染责任纠纷中最多的类型，占全部案件总量的27.9%；其余振动污染、光污染、电磁辐射污染分别为9件、6件、19件。在这些案件中，涉及归责原则的案件共计19件，其中提及适用无过错责任的有5件，并未发现达标排放而要求侵权人承担责任的情形。[7]在这些案件中，如果是噪声、振动、电磁辐射等超标排放，法院往往会援引无过错责任，表明系争行为构成环境污染责任；[8]但如果并未超标排放，法院即便援引无过错责任的规定，也会以达标排放来否认污染行为[9]、损害后果[10]甚至是因果关联性[11]的存在。

而一个日渐明显的趋势是，法院开始直接主张对噪声、噪光等污染侵权等适用过错责任。典型如沈海俊与机械工业第一设计研究院噪声污染责任纠纷案，[12] 该案作为最高人民法院在2015年底发布的10起环境侵权典型案例之一，其典型意义被概括为“与一般环境侵权适用无过错责任原则不同，环境噪声侵权行为人的主观上要有过错，其外观须具有超过国家规定的噪声排放标准的违法性，才承担噪声污染侵权责任。因此，是否超过国家规定的环境噪声排放标准，是判断排放行为是否构成噪声污染侵权的依据。”[[2]]尽管典型案例不具有指导性案例“参照适用”的效力，但也是下级法院审判工作的重要“参考性案例”。[[3]] 在随后出现的一些案例中，法院就直接援引了上述典型意义的描述；[13]或者虽未指明侵权人需要具有过错，但指出需要具备违法性才能构成污染。[14]在民法典通过前夕公布的第128号指导案例李劲诉华润置地（重庆）有限公司环境污染责任纠纷案中，最高人民法院也再次确认了光污染侵权应当实行过错推定责任。[15]

不难看出，尽管《解释》进一步明确了无过错责任原则的适用，既不考虑过错，也排除了违法性考量，但从实践来看，这一规定并未能得到一体遵行。鉴于《民法典（草案）》并未对污染环境造成他人损害责任的规范模式进行修改，这意味着，当前实践中无过错责任的适用争议，在民法典施行之后仍将继续存在。如何化解这种争议，建立具有解释力和适应性的归责原则适用体系，是后民法典时代环境侵权研究的核心任务。

二、无过错责任适用分歧的解释学说及其局限

（一）污染环境造成他人损害归责原则适用的代表性学说

从目前来看，学说和实务均已关注到司法实践对无过错责任的适用分歧，并从各自角度提出了归责原则的适用建议。总体来看，这些建议可以分为“一元归责”和“二元归责”两个大类，其下则又基于不同的立场得出不同的适用结论。

一元归责认为污染环境造成他人损害应当适用单一的归责原则。根据“一元”的指向不同，该类别下实际上包含了无过错责任与过错责任两种截然对立的观点。无过错责任说仍然占据学理上的“通说”地位，对于实践中噪声污染责任等需超标排放方成立侵权责任的情形，该说认为并非不同类型的环境污染适用不同的归责原则，而是不同的排放行为是否构成“污染”本身存在不同的标准，在污染行为被认定后，各种环境侵权适用的都应当是无过错责任。[[4]] 有学者则持有相反观点，认为环境污染侵权应当回归过错责任。其论证理由主要从两个方面展开：一方面同样是基于利益衡量，认为无过错责任搭配因果关系的举证责任倒置将使环境污染责任沦为绝对责任，从而有碍工商业之健康发展；[[5]]另一方面则是基于司法实践，认为司法实践尤其是最高人民法院也支持了过错责任。[[6]]

二元归责则认为应当根据不同的污染类型分别适用无过错责任和过错责任。由于污染具有不同的分类标准，二元归责之下又有不同的观点。有主张按照有无“国家防止污染”的特别规定分别适用无过错责任和过错责任，[[7]]区分违法型、排放型和事故型污染侵权分别实行主观过错归责、客观过错归责和无过错责任，[[8]]以及全国人大法工委提出、[[9]]又为最高人民法院所赞同[1]233-234的区分生活性污染和生产性污染分别适用过错责任和无过错责任等观点。

不难看出，尽管从大类上来看，污染环境造成他人损害仅有一元归责和二元归责两种类型，但前述列出的两类六种归责原则适用的观点，表明无论是学理还是实践中，无过错责任均未“一统天下”。尤其是全国人大法工委和最高人民法院的解读虽说不是有权解释，但至少反映出最高立法机关和最高司法机关在这一问题上的态度，也表明一体适用无过错责任存在着难以化解的逻辑与经验困境。

（二）上述诸学说的逻辑和经验困境

单一无过错说关注到实践中存在的合规抗辩情形，认为这一做法并未消解无过错责任，因为对于噪声而言，“超标”才构成噪声污染，也才谈得上有污染行为。客观而言，这一观点在司法实践中有一定的解释力，司法实践中一些噪声侵权案件也确实是以达标排放因而不存在污染行为来驳回原告的诉讼请求。但是，这一解释思路实际上在环境侵权行为上附加了违法性要件，主张过错与违法性相对立，其并未回答如下两个问题：一是如何理解《解释》将过错与违法性同时排除的问题；二是难以解释电磁辐射、噪光、振动等不存在法律上的“污染”定义或者“污染”并未内含违法性要求而司法实践依然肯定合规抗辩效力的问题。

单一过错说的两个理由实际上同样可以起到“以子之矛、攻子之盾”的效果，因为无过错责任的适用，恰恰也是利益衡量的结果，其基本思想，不是对不法行为的制裁，而是基于分配正义的理念，对“不幸损害”的合理分配。[[10]] 论者常引用的陆耀东光污染案件，[[11]]确实可以视为实行过错责任的典型案例，但是，仅以其作为公报案例的属性就得出这代表了最高人民法院在全部污染侵权上的态度显然过于武断，也不符合实践中大量水污染、大气污染等纠纷依然适用无过错责任的事实。

二元归责中的“有无特别法律规定说”和“违法型、排放型和事故型污染侵权分类说”在实践中均未得到印证，两者共同的难点在于有无法律特别规定（是否违法）将使同类行为得到不同的评价，从而出现“同案不同判”的情形。

全国人大法工委和最高人民法院的解读意见可以概括为“生活污染和生产污染区分说”，其问题在于，从法理逻辑上看，依据加害人身份不同而适用无过错责任难以融通：既然法条并未对“污染环境造成损害”的法律效果进行区分，并均置于“环境污染责任”之下，但在逻辑上却又出现污染行为因为是否具有违法性而影响责任构成的情形；从法律适用上看，该学说也不具有案例的有效支撑，在检索范围内，仅有两起案件引用了这种分类。[16]故在此基础上，最高人民法院又进一步提出“污染防治单行法优先适用说”，认为环境污染侵权的归责原则应优先适用于特别法的规定，如果特别法对于污染侵权归责原则有特殊规定的，则适用该特别法的规定，而《环境噪声污染防治法》第2条就属于此种特别规定，该条规定超标排放是噪声污染的构成要件之一，因而不适用该司法解释的规定。[1]233-234

但这种认知同样难以化解司法实践的分歧。一方面在于，司法实践中无论对噪声侵权适用何种归责原则，多是直接援引《解释》作为依据；另一方面，在各污染防治单行法已逐渐将民事责任条款修改为引致性条款的背景下，污染防治单行法作为环境侵权责任“特别法”的地位已经不复存在，进而难以得出各单行法作出了特别规定的结论。例如，我国电磁辐射并未由全国人大常委会制定法律，原国家环保总局出台的部门规章《电磁辐射环境保护管理办法》亦已被废止，按照最高人民法院的解释思路，此时没有特别法的存在，则电磁辐射污染应当适用《侵权责任法》第65条的一般规定，实行无过错责任，但司法实践同样多以是否达标排放判断是否存在污染行为、损害后果或者因果关系。[17]这意味着，要厘清噪声侵权等为何需要适用过错责任或者将违法性作为构成要件之一，须另辟蹊径加以考察。

三、“污染”的类型建构及其对归责原则的影响

环境法作为调整因环境问题而生之社会关系的法律部门，决定了其制度建构离不开对作为其学科基础之科学理性以及作为其生存土壤之社会结构的深刻把握，同时还需要顾及法律本身的运作逻辑。质言之，环境法的制度建构需要实现生态理性、社会理性与法律理性的高度契合，三重理性不可偏废。要建立污染环境责任造成他人损害归责原则的解释和适用体系，同样需要从科学层面考察各类污染行为的内在差异，从社会层面考察各类污染行为的社会效果，进而方可从法律层面进行合理的解释构造。

（一）“污染”的类型建构及其法律效果

根据《环境污染类别标准》（GB/T16706-1996），环境污染是指“环境的物理、化学和生物等条件的变化，使环境系统的结构与功能产生有害于人类及其他生物的正常生存和发展的现象”，分为以下六种类别（参见表1）：

表1 环境污染类别标准

不难看出，《民事案件案由规定》中的环境污染责任纠纷是根据环境污染对象进行的不完全列举，但这种结果导向的列举并不能很好的体现与抽象出各类“环境行为”的内在差异及其法律效果。在上述类别标准中，能够将之进行区分的当属根据污染性质进行的分类，即物理污染、化学污染和生物污染。从污染来源来看，物理污染是向环境中排放无形能量所造成，如声音、光、热、电磁波等；化学和生物污染则是向环境中排放有毒有害的物质所造成。虽同称“污染”，以排放有毒有害物质造成的污染和排放能量造成的污染在致害机理上显然有着显著不同（如表2所示），学理上所概括的环境侵权的特征，诸如媒介性、间接性、扩散性、累积性、潜伏性、不可逆性等，只是物质污染所具备的特征，并不适用于能量污染。质言之，能量污染并非真正的污染，而是一种“污染的拟制”，与一般的加害行为并无本质不同，故笔者称之为拟制型污染，并将物质排放引发的化学和生物污染概括为实质型污染。[[12]]相较于其他的分类方法，物质污染和能量污染的分类能够较好实现对环境污染的周延涵摄，其下涵盖的各种污染类型，彼此之间在致害机理上存在着“共性”，且彼此不发生重叠或交叉，从而具备了作为环境民事责任类型化基础的可能性。

表2 物质污染与能量污染的区别

（二）不同污染类型为何需要分类适用归责原则

归责原则本质上是价值判断的结果，指向的是“在法律规范原理上，使遭受损害之权益与促使损害发生之原因相结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素”。[[13]]近代民法之所以将过错责任确立为三大基本支柱之一，首要目的不是预防损害或者抑制人的行为，而是维护自然人的行为自由，以及在自然人违反“理性”的情况下提供事后补偿救济。[[14]]但随着工业革命的展开和风险社会的到来，现代社会又基于工业生产带来的危险性确立了无过错责任，以寻求对允许从事危险行为的一种合理的平衡。[[15]]因而，从过错责任到无过错责任，是法律基于归责原则赖以存在的社会基础和伦理基础的本质变化而做出的价值判断，即鉴于社会变迁导致当事人的利益对比失衡，打破了过错责任赖以存在的平等性与互换性，使得受害者在在某些侵权类型的救济上出现“结构性弱点”，故需基于危险责任、危险控制、报偿理论和危险分担理论等，确立无过错责任，以实现分配正义。[[16]]如果并不具备上述基础，则不应轻易推翻过错责任。

以此考察两类污染类型不难发现，实质型污染侵权具有实行无过错责任的充分理由，而拟制型污染则难谓具有实行无过错归责的社会与伦理基础。对于实质型污染而言，污染者通常为占有资金、信息、技术等优势的企业，而受害人为社会大众尤其是居住于污染企业周围的居民，已经不再具备传统过错责任赖以存在的平等与互换性基础。同时，实质型污染侵权也具备实行无过错责任的基本理由：一是污染者创设了一个特别的危险，等这种危险化为现实时，污染者应当对由此发生的损害进行赔偿，以作为对其从事危险活动的合理平衡；二是某种程度上也只有污染者能够控制和减少这种危险，实行无过错归责可以倒逼污染者改进治理技术，避免和减少损害的发生；三是污染者从其从事的工商业活动中获得收益，理应也应承担由此给他人造成的污染损害；四是污染者在承担无过错责任后可以通过价格机能和责任保险机制分散损失，不至于对其造成难以承受的负担。质言之，在实质型污染造成他人损害的场合适用无过错责任，本质上源于此类污染具有多源头排放、多介质污染、多途径暴露以及多受体危害的特征，使得当事人之间的力量对比发生结构性失衡，需要从价值判断上重构侵权的归责体系，使之适应社会变迁所带来的法与权利关系的变化。并且，考虑到实质型污染乃现代经济活动的必然产物，具有社会正当性与无可避免性，故各立法例大都制定行政管制标准防止损害的发生，且学理和实务上多认为这些标准是污染者所需遵守的底线，其违反与否不影响民事责任的承担。[[17]]

但对于拟制型污染而言，尽管这类污染也可能是由生产经营活动而生，但总体而言，当事人之间的力量对比仍大体均衡，平等性与互换性的根基尚未丧失；且从致害过程来看，此类污染也不具有实质型污染的间接性、复合性、持续性、潜伏性、扩散性、不可逆性等特征，沿用过错责任尚不至于难以实现对受害人的救济，因而很难说具备了实行特殊归责的社会基础。其根源在于，拟制型污染与传统侵权行为的致害过程和社会效果并无实质差异，因而无需进行特别应对。这从拟制型污染的制度应对史也可以窥见一斑：早在实质型污染作为特殊侵权对待之前，在大陆法系国家和地区，此类污染已被作为“不可量物”置于相邻关系之下加以应对，而相邻关系，恰恰是强调当事人之间的平等性和互换性，并且为促进不动产的合理利用，相邻关系主要强调的是相邻不动产权利人的容忍义务，尽管此后容忍义务的判断渐趋客观化，以是否违反法律规定的限值作为重要的判断标准，但其规范对象和重心并未发生本质变化。

由此可见，拟制型污染和实质型污染分别是近、现代社会的产物。近代民法植根市民社会，规范对象是每个个体的生产、生活秩序；现代社会则区分了生活活动与工商业生产活动，在立法上分而治之。[[18]]拟制型污染通常通过物权法上的相邻不可量物侵入制度加以应对，实质型污染则通过特别法上规定的无过错侵权责任加以解决，二者具有不同的适用范围与规范构造，通常不会发生冲突。但基于我国以侵权请求权取代物权请求权的立法传统和实践做法，[[19]] 分别通过物权相邻关系和侵权责任应对拟制型污染和实质型污染的区分实际上已经失去意义，从而使得所有污染类型均被纳入《侵权责任法》第65条以及随后的《民法典（草案）》第1229条涵摄之下，致生学理和实务上的冲突与抵牾。由此，《民法典（草案）》第1229条的解释构造，应当着力于正本清源，达成生态理性、社会理性和法律理性的契合。

四、《民法典（草案）》第1229条的解释构造              

不难看出，由于实质型污染和拟制型污染在是否构成“污染”上具有本质差异，若将《民法典（草案）》第1229条视为完全法条，则“污染环境造成他人损害”就属于构成要件条款，“污染环境”（行为）、“造成”（因果）、“损害”（后果）即告侵权责任成立，并不需要过错存在，无论是否承认违法性要件，对实质型污染侵权并不会造成实质影响；但如果不承认违法性要件，则拟制型污染侵权便不能适用。很明显，这种在责任构成上的矛盾根源就是忽视了实质型污染和拟制型污染的内在差异。拟制型污染侵权与实质型污染侵权分类适用过错责任和无过错责任的观点，与其说是笔者的建构，毋宁说是对司法实践进行“发现”的产物，且这种分类适用能够经得住生态理性、社会理性和法律理性的有效性检验，是一种具有解释力的方案。因而，剩下的问题，就是如何将之运用于《民法典》第1229条的解释之中。

笔者认为，可以对第1229条规定的“污染环境”作限缩解释，即从环境污染侵权的媒介性、间接性特征出发，必须是向环境介质（大气、土壤、水体）中排放了污染物，造成了环境介质本身的污染（生态环境损害），进而对他人人身、财产造成了损害（传统损害），方属于“污染环境”（构成实质型污染），进而作为特殊侵权类型适用无过错责任。此时，是否符合国家或地方制定的排放标准，不影响责任的构成，但是会对责任的承担产生影响，即如果污染者超标排放，将适用第1232条的规定，承担惩罚性赔偿责任。而拟制型污染作为“污染的拟制”，不符合“排放行为——环境介质污染——人身、财产损害”的典型致害过程，因而不适用第1229条的规定，只能按照一般侵权进行处理，此时，是否超过国家或地方规定的排放标准，将作为是否具有过错的判断标准；即便没有超过标准，或者尚未制定标准，亦可以通过经验法则加以判断；在双方均无过错的情形下，则可以依据公平原则加以处理。此种解释思路的优势与可行性如下：

一是能够化解司法实务中有关归责原则的适用争议，且能够获得体系解释上的支撑。如果实践中仅有寥寥几起在拟制型污染侵权中适用过错责任的案例，还可以归结为个别法院的适用法律错误；但如果这种适用已经成为实践中的普遍做法，则不得不反思“一刀切”思维的正当性与可行性。从现状来看，不仅各地法院不约而同在噪声、噪光、电磁辐射纠纷中适用过错责任，最高人民法院也一再通过公报案例、典型案例、指导案例推广这种裁判思路，也表明分类适用归责原则的必要性。且从《民法典（草案）》第七编第七章的体系来看，其所架构的“人之损害”责任与“生态环境损害”责任二元体系也仅针对实质型污染侵权，亦间接表明拟制型污染难以涵摄于该章的射程之内。此外，从《宪法》《环境保护法》的规定来看，也不难发现将二者区分对待的踪迹。《宪法》第26条使用了“防治污染和其他公害”的表述，《环境保护法》在立法目的和章名中也使用了这一表述，并在第42条列举了“污染和其他公害”的内容，即“废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害”。“以及”在该条的位置表明，其前后列举的类型分别指向了“污染”和“其他公害”，即废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质等属于“污染”，而噪声、振动、光辐射、电磁辐射等则属于“其他公害”或者说“拟制的污染”。另外，从相关立法对噪声污染、水污染、土壤污染的定义来看，在“污染”的界定上也存在本质差异。[18]由此表明，这些分类并不只是具有形式上的意义，它们意味着，在公法层面需要根据不同污染的致害机理建立不同的管理制度，在私法层面亦应根据侵权行为是属于“污染”还是“其他公害”适用不同的归责原则。

二是能够理顺《民法典（草案）》第1229条与第294条[19]的适用关系。第294条沿袭了《侵权责任法》第90条的规定，被视为我国法上的不可量物侵害条款。但是，与大陆法系不可量物侵害制度相比，第294条无论是在规范对象、规范意旨还是救济路径上都有着本质差别，其规范重心已经由相邻不可量物排放及其容忍义务转移到如何发挥物权的环境保护功能上来，[[20]]救济路径也是由传统的物权保护方式转向通过侵权责任加以救济，从而导致围绕“不得违反国家规定”的限定滋生法律适用上的冲突。[[21]]既然所有污染造成的损害都可以通过侵权责任加以救济，且作为传统不可量物侵害制度核心的拟制型污染已经可以通过过错的判断来解决容忍义务的问题，[20]则适宜的解释路径是虚化第294条，将其视为公、私法的转接条款，作为公法管制规范在物权编上的宣示，与《民法典（草案）》第9条民事主体从事民事活动应当“保护生态环境”、第346条设立建设用地使用权应当符合“保护生态环境的要求”、第509条履行合同应当避免“污染环境和破坏生态”等条款作相同理解，从而有助于消除第1229条和第294条可能存在的冲突与竞合。

正如霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。拟制型污染侵权和实质型污染侵权分别适用过错责任和无过错责任与其说是本文的“发明”，不如说是对实务经验的“发现”，是对司法实践中反复出现的归责争议的归纳和探究，同时也寄望于通过这种类型化的建构，推进对《民法典（草案）》第1229条的正确理解和适用。