摘  要：正在推行的生态环境损害赔偿制度改革面临诸多争议：一是自然资源国家所有权作为请求权基础存在法理困境，二是政府同时肩负行政执法权和民事索赔权导致逻辑悖论，三是政府索赔与公益诉讼制度关系不明引发适用分歧。尽管两大法系对于生态环境损害采取了公私有别的应对路径，但衡诸我国的现实情境，纯粹的私法责任或公法责任均难以实现事理与法理的平衡。故宜采取一种混合责任体制，目的是建立“公法性质、私法操作”的公益保护请求权，来源是国家的环境保护义务，适用对象应为责任人造成的所有生态环境损害，适用程序上应首先由生态环境主管部门采取“责令修复+代履行”机制进行公法救济，无法修复时则由自然资源主管部门进行金钱索赔，赔偿金用于替代修复。同时，为防止政府索赔出现恣意与专断现象，应通过环保督察、检察建议进行监督，并以社会组织和检察机关提起环境民事公益诉讼作为兜底。

关键词：生态环境损害；政府民事索赔；环境公益诉讼；行政代履行

一、引言

目前，我国正在全国范围内推行生态环境损害赔偿制度改革试点，核心是探索省级、市地级政府作为赔偿权利人提起生态环境损害赔偿磋商或诉讼，以解决“公地悲剧”导致生态环境损害长期得不到救济的困局。[1] 根据相关解读，确立政府索赔制度的理由主要有三：一是实现损害担责，克服“企业污染、群众受害、政府买单”的困境；二是弥补现行法律中国有自然资源受损后没有具体索赔主体的缺失；三是履行政府环境保护职责，保护和改善人民群众生产生活环境。[2] 细加斟酌不难发现，这三个理由隐含了一个基本预设，即生态环境损害在现行法律框架内难以得到（充分的）救济，无法落实“环境有价、损害担责”的精神，因而需要确立政府索赔制度，以填补法律漏洞。

但法律漏洞有真假之分。德国学者拉伦茨将法律本欲达到的调整意图称之为“计划”，法律漏洞则是法律体系上“违反计划的不圆满性”。[3]是否构成法律漏洞，“应视此种未规定的事项是否违反了法律规范的目的，以及是否立法者出于立法技术等方面的考虑而有意不设置条文而定”。[4]就此而言，前述解读似乎认为，现行法律未对生态环境损害赔偿作出规定，违反了《环境保护法》有关“损害担责”的立法意图。然而，这种解读忽略了一个关键与前提性的问题：生态环境损害是否属于现行法律“未规定的事项”？

一般而言，对于某种损害，无外乎通过民事、行政和刑事手段加以救济，生态环境损害亦不例外。因而，若论证政府索赔是为填补漏洞而生，首先需论证现行制度体系在救济生态环境损害上的不周延性。对此，学理和实务主要从民事与行政两个层面加以论证。在民事层面，论者认为，现行由民事法律、环境法律等构成的环境损害赔偿体系主要侧重于对人身、财产损害的赔偿，除海洋生态环境损害等个别领域外，尚缺乏对生态环境损害赔偿的系统规定。[5]在行政方面，论者主张，无论是处罚或是强制救济措施，行政机关施加给污染者的责任都不包括强制要求其支付修复生态的费用，因而需要政府索赔加以弥补。[6]

问题是，私法未就生态环境损害作出规定，是否构成法律漏洞，尚需加以甄别。传统私法的功能在于保障私人的人身、财产权益，但由于作为公共物品的生态环境难以为私人所有，故生态环境损害也就难以作为私法上的损害加以救济。正如冯·巴尔教授所指出的，“如果既承认受污染的不动产所有权人的财产损失赔偿请求权，又对当地所有居民因植被和动物群体的破坏而遭受的生活乐趣之丧失给予金钱赔偿，侵权行为法就会损害受其调整的私法主体并最终摧毁其所归属的私法体系。”[7]因此，以侵权法为代表的私法体系未对生态环境损害赔偿作出安排，本质上还是立法者基于私法的规范目的作出的有意缺漏，实际上也宣告了生态环境损害救济并非私法的任务。正是由于生态环境损害在传统私法语境下仅属于“事实上的损害”，为使其上升为法律上的损害，我国已经修改《民事诉讼法》和《环境保护法》，先后确立了社会组织和检察机关提起民事公益诉讼制度，并拟在民法典中正式将之确立为侵权法上的损害。问题是，在已能通过公益诉讼救济生态环境损害，尤其是赋予检察机关代表国家提起诉讼的情形下，为何要再行确立政府索赔制度？

从公法层面来看，也很难说在生态环境损害救济上存在漏洞。依据《行政处罚法》《行政强制法》等，行政机关在实施行政处罚时，还应当作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令，并在当事人不履行行政处罚和行政命令确定的义务时采取行政强制执行措施。[8]据此，考察公法在救济生态环境损害上是否存在漏洞，显然不能单纯以行政处罚作为衡量基准。如果立法已经规定了当事人的治理和修复义务，并赋予行政机关在当事人不履行此种义务时的强制权力，此时再确立政府针对同一损害的民事索赔权，应如何解释这种两“权”集于一身时政府的角色定位？

对上述关键问题的界定不明，业已引发理论和实务上的极大分歧。例如，对于政府与赔偿义务人达成之磋商协议的性质，大致有民事协议说、行政协议说、非公非私说等观点；[9]对于政府索赔诉讼之性质，又有私益诉讼说、公益诉讼说、国益诉讼说等争议。[10]从实践来看，本项改革的推进也较为缓慢，在两年试点期内，七个试点省市仅申报了27起案例，[11]实际完成者不到半数，有些案例甚至不属于政府索赔的范畴。[12]这种状况，折射出学理和实务上对政府索赔制度的性质及其在生态环境损害救济制度体系中的定位还存在较大分歧，在该制度行将进行立法或修法的背景下，厘清这些分歧的根源与症结，理顺各项生态环境损害救济制度的适用衔接关系，尤为必要与必须。

二、私法思维主导下政府索赔制度的逻辑和经验困境

生态环境损害政府索赔的请求权基础被认为是自然资源国家所有权。[13]其形式逻辑为：国家对特定自然资源享有所有权——国家所有权由国务院代表国家行使——国务院授权省级、市地级政府进行索赔——省级、市地级政府可指定相关部门或机构负责具体索赔工作。观其本质，则是利用生态价值与资源价值附着于同一环境要素（如水体）的事实，将生态环境损害等量代换为自然资源损害，以通过能够“确权”的自然资源来保护“无主”的生态环境。[14]很明显，这是一种典型的私法逻辑和私法表述，在此逻辑下，政府索赔不过是激活“休眠”的国家所有权行使机制：地方政府作为国务院授权的赔偿权利人，在国有自然资源受损时，可以就赔偿事宜与赔偿义务人进行磋商，并在磋商不成时提起民事诉讼。但是，这一运用私法手段解决公共损害的尝试，在法律逻辑和经验上尚难以得到圆满解释。

（一）自然资源国家所有权作为政府索赔的法理基础存在逻辑障碍

自然资源国家所有权是近年来引起宪法、民法和环境法等各学科热烈争议的话题。自然资源国家所有权到底是公权还是私权，如何理解宪法、物权法上自然资源国家所有的规范效力，学界仍莫衷一是。以此充满争议的权利导出政府的民事索赔权，难免导致政府索赔面临“先天不足、后天失调”的危险。

一是自然资源国家所有权作为政府索赔的请求权基础存在先天不足。生态环境损害若纳入私法调整，须以生态环境要素可以特定化为物权的客体为前提。作为物权客体的“物”，需要具备特定性与独立性，可以彼此区分从而在法律上设定所有权。 “绵延之土地虽在形式上或物理上本非独立之物，但依社会经济观念，仍可依人为方式予以划分，并进行登记造册，从而在各该地块上分别成立物权；土地中之矿物本为土地之部分，但法律特定规定将其自土地所有权中分立为国家所有，人民仅得于取得矿业权后采掘之；水面亦得为所有权之客体。”[15]土地上栽种的植物属于土地重要组成部分，因而对土地上树木的破坏构成对土地所有权的干涉；野生动物属于“土地的生态结构意义上的组成部分”，土地为其提供了一定的生存空间，因而动物也被划分到受私法保护的土地所有权项下。[16]故在土地、矿产、水体、动植物上设定所有权可以说是各国通例，我国亦然。但是，并非所有的环境要素都可以转化为资源所有权的客体，如大气就属于典型的公共物品，难以特定化为所有权的客体；也并非所有的自然资源均属于国有，如土地上就存在国家和集体的二元所有制。从我国现实来看，生态环境损害更多是发生在集体所有的土地上，此时显然不属于“国有自然资源受损”的情形，且如果允许国务院授权地方政府代表全民基于自然资源国家所有权提出索赔，则逻辑上也应允许集体经济组织代表全体村民基于自然资源集体所有权提出索赔，否则政府如何对集体土地上发生的生态环境损害进行索赔？

二是依据自然资源国家所有权导出政府民事索赔存在后天失调。传统所有权的私法权能能够促进自然资源的有效利用，促进社会经济的发展，但在防止资源垄断、保护生态环境、实现资源利益共享等领域，难以发挥作用，甚至可能与此背道而驰。[17]例如，若依私法逻辑，代表国家行使资源所有权的地方政府不仅可以选择实现资源效益的最大化（如出让土地兴建排污企业），还可以在责任人造成自然资源损害时选择放弃索赔。也即是说，是否进行索赔是政府可以“处分”的权利，而非其必须履行的法定职责；通过索赔获得的赔偿金也可以作为对自然资源经济损失纳入国库，无需用于受损生态环境的修复与治理。这一逻辑，显然不符合政府索赔制度的建制功能，同时也反映出不能以纯粹私法观念来理解国家所有权。正如有学者所指出的， “自然资源国家所有权不能简单认为是国家通过占有自然资源而直接获取其中的利益，而首先应理解为国家必须在充分发挥市场的决定作用基础下，通过使用负责任的规制手段，包括以建立国家所有权防止垄断为核心的措施，以确保社会成员持续性共享自然资源，……如果将民法上的所有权概念简单移植到宪法中来，则会将民法所有权蕴含的经济理性和逐利冲动取代宪法上‘国家所有’预设的责任、约束和国家保护义务。”[18]再者，如果政府索赔作为一项可处分的权利，在政府应当提起索赔而未提起的情况下，也无法通过行政公益诉讼制度予以监督。

由比较法观之，作为生态环境损害赔偿制度改革参照的美国虽直接采用了“自然资源损害赔偿”（Natural Resources Damage）的概念，但其法理基础并非自然资源所有权，而是公共信托原则。[19]之所以采用公共信托原则，恰在于传统财产权理论主要关注自然资源的经济面向，忽视自然资源对于增进国民福祉、维护公共利益的功能。[20]公共信托原则作为自然资源损害赔偿的法理基础和法律依据，使得自然资源损害赔偿制度可以超越所有权类型的限制，不必受到私人财产权的限制。例如，依据《超级基金法》提出的损害赔偿并不限于政府拥有的资源，对于私人所有的资源，只要政府通过管制、管理或者其他方式进行了实质控制，就可以视为由政府“所有、管理、受托、附属或者以其他方式控制”，进而适用自然资源损害赔偿制度。[21]譬如说，如果州法规定公众可以进入私人所有的潮汐土地，对该土地上发生的自然资源损害，州政府就可以依据《超级基金法》提出赔偿。[22]如果受托人没有提起索赔，公民和社会组织则可以提起公民诉讼督促其履行职责。[23]

（二）政府民事索赔机制与行政监管执法机制存在适用冲突

从法理上讲，同一损害行为引发的民事责任、行政责任和刑事责任可以并存，同一责任体制内部的不同责任形式也可以并存，故《改革方案》明确指出，“赔偿义务人因同一生态环境损害行为需承担行政责任或刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。”同时，在民事责任框架下，还可能发生因同一生活事实受不同责任规范调整发生的责任规范的并存（竞合）现象，此时通常会为防止重复赔偿进行相应的制度安排。[24]问题在于，针对同一生态环境损害，同一行政机关可否选择通过不同的责任体制（民事、行政）实现同一规范目标（生态环境修复）？

要回答这一问题，首先需要厘清政府民事索赔与行政监管的规范目标是否相同。根据《改革方案》，政府索赔适用于因赔偿义务人违反法律法规造成的生态环境损害，根据修复优先原则，赔偿义务人应优先对受损生态环境进行修复，无法修复时再进行金钱赔偿。这一过程，恰是对以恢复原状为原则、赔偿损失为例外的传统损害赔偿法理念的贯彻和具体化。

但如前所述，在建立政府索赔制度之前，我国已经存在针对生态环境损害进行预防和矫正的公法机制。尽管《环境保护法》并未建立一般性的生态环境损害救济制度，但单行立法如《固体废物污染防治法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》《森林法》《草原法》《水土保持法》等业已作出规定。[25]其共同特征是，对于行为人违法造成的生态环境损害，主管部门可以通过责令限期治理或恢复的行政命令手段予以实现，如果违法者拒绝治理或者没有治理能力，主管部门可以指定具备治理能力的人代为治理，所需费用由违法者承担，[26]从而确立了“行政命令+代履行”的行政应对模式。

按照文义理解，但凡具有治理或者修复的可能性，均可通过上述行政程序加以解决，除非损害根本缺乏可修复性，无法做出责令限期采取治理或修复措施的行政命令。就此而言，针对生态环境损害，与政府索赔规范对象相同的是行政命令，而非行政处罚。由此，讨论行政执法与民事索赔是否发生责任竞合，所关注者不应是民事索赔与行政处罚是否冲突，因为二者功能不同，自然互不冲突。问题的关键在于，民事索赔与“行政命令+代履行”模式能否并存，进而以责任竞合由地方政府选择行使，尚需加以考量。从实践来看，各地试点过程中均未考察生态环境损害救济能否通过行政程序加以实现，而是直接回避了二者可能的适用冲突。但在学理上有学者主张，地方政府及其行政部门既可以选择通过开展生态环境损害赔偿磋商和诉讼来追究生态环境损害赔偿责任，也可以选择以履行行政职责的方式来追究相关责任方的生态环境损害责任，如何选择取决于地方政府及其行政部门的自由裁量。[27]《土壤污染防治法（草案二次审议稿》也规定了并行机制：一方面，主管部门有权责令土壤污染责任人或土地使用权人采取调查、风险评估、管控措施、修复和后评估等措施，拒不改正的，主管部门可启动代履行机制，所需费用由土地污染责任人或土地使用权人承担，拒不承担的，依法强制执行；另一方面，因土壤污染对环境造成重大损害的，主管部门可代表国家提起损害赔偿诉讼。[28]

然而，根据行政法治原理，行政职权具有不可处分性，“行政职权不仅表现为法律上的支配力，而且还包含着法律上的职责，是权力与职责的统一体。作为法定职责的要求就是行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。因此，行政主体不得随意放弃或者抛弃行政职权，否则构成行政不作为”。[29]这意味着，当发生水污染或者土壤污染损害时，行政机关应当依法责令污染者消除污染、修复生态环境，并视情形采取代履行措施。此时，行政机关不仅没有进行民事索赔的权利，反倒可能因为未履行上述法定职责构成行政不作为而成为行政（公益）诉讼的被告。

从比较法上看，两大法系并无生态环境损害行政执法与民事索赔并存的立法例，各国家或地区往往根据本国或本地区的法律传统择一从之，不会发生行政执法与民事索赔的冲突。例如，美国是将生态环境损害救济划分为两个阶段，第一阶段是在损害发生后，由联邦环保署采取应急和清理等补救措施，主要包括下发违法通知书，或者作出要求违法者清理污染场址的行政守法令（可能包括民事罚款），并对违法者未遵守法律法规、行政命令的行为或者未偿付清理污染的费用而提起执法之诉（civil administrative procedure）。[30] 第二阶段则是由自然资源受托人对前一阶段未能解决的自然资源损害进行索赔，赔偿金不能纳入公共财政，只能由受托人用于修复受损的自然资源。[31]受托人包括联邦、州、印第安部落或外国政府，其中联邦受托人主要是自然资源主管部门，如农业部、商务部、内政部、能源部、国防部等，但不包括环保署，环保署的角色仅限于通知和协调受托人进行索赔。[32]

欧盟生态环境损害救济则呈现出由私法责任向公法应对转变的趋势。[33]最初，欧盟试图在私法框架内救济生态环境损害，如欧盟1993年发布的《关于救济环境损害的绿皮书》探讨了通过民事责任救济生态环境损害的效用和路径问题，[34]但2000年发布的《关于环境责任的白皮书》则认可了政府在应对生态环境损害上的首要责任，[35]并在2004年通过的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》中规定了责任人的预防和补救义务以及主管机关的权力与职责。[36] 欧盟成员国于2010年7月全部完成了对指令的转化立法工作，其具体做法则因各国行政与司法体制的不同而有所差异。[37]如德国2007年制定的《环境损害预防和补救法》明确规定了责任人应履行的义务，包括信息报送义务、危害防止义务、恢复义务、费用负担义务等，主管部门需确保责任人履行这些义务，并审查责任人提出的修复方案。若主管部门未履行监管职责，利害关系人和特定环保团体可以提起行政诉讼。[38]责任人不履行修复义务或者金钱给付义务的，主管部门则可以采取自行采取执行措施。[39]就此而言，德国实际上形成了以私法责任为主导的《环境责任法》和以公法责任为主导的《环境损害法》分别对传统损害和生态环境损害进行规范的模式，同样不会发生行政执法与民事索赔叠床架屋、相互冲突的问题。

制度移植和借鉴不仅要“观其名”，还要“察其实”，方可得其真意，引为镜鉴。两大法系最初之所以沿用传统民事责任制度来应对生态环境损害，并不在于民事责任的有效性，而是因为在二十世纪六七十年代现代意义上的环境法产生之前，政府部门不具有管制环境问题的权力；到环境法发展到管制立法占主导之后，尽管英美法系囿于其民事、行政不分的体制仍然沿用“民事”诉讼的形式，大陆法系多数则基于公私法划分的传统改由公法手段应对环境损害。典型如意大利，其第349/1986号法律建立了类似于我国的政府民事索赔制度，但在欧盟环境责任指令通过以后，这一立法已经为第152/2006号法律（即意大利环境法典）所取代，后者建立了一种公法导向的环境损害责任制度。[40] 无论是英美还是欧陆，都不存在同一行政机关既有行政执法权又有民事索赔权的情形。因此，要考察建立民事索赔的必要性与可行性，首先需要将之与行政执法的边界区分开来，即为何在生态环境损害救济上会由私法责任走向公法责任，以及在公法责任占主导的情况下，私法责任的形式是否还有存在的空间。

三、公法责任应对生态环境损害的现状与局限

从法律演进的角度考察，生态环境损害救济由私法责任走向公法责任，一方面源于建立于民事权益侵害上的私法责任难以应对具有公地悲剧属性的生态环境损害，另一方面则是因为现代环境法的发展历程实际就是由沿用传统的民刑法走向以公法管制占主导的过程。就我国而言，尽管一些单行环境立法已经将生态环境修复作为一项公法责任，但这些规定能否实现损害担责的要求，尚需进一步考察，在此基础上方能对政府索赔制度的优化路径进行抉择。

（一）生态环境损害公法责任的缘起及其在我国法上的表现 

通常认为，环境、自然资源和自然生态系统属于公众共用物（commons），不能对其进行排他性、支配性的所有或使用。[41]早在两千多年前，亚里士多德就指出，“凡是属于最多数人的公共事物常常是受人照顾最少的事物。人们关怀着自己的所有，却忽视公共的事物。对于公共的一切，他至多只留心其中对他个人多少有些相关的事物。”[42]这一论断，几乎完美概括了生态环境损害在传统法律体系尤其是私法中的地位：只有将生态环境要素转化为具有资源和经济属性的物权客体，进而适用民法上的防御请求权和损害赔偿请求权，才能对生态环境损害进行间接的、部分的救济。但此时生态环境损害背后涉及的利益不过是人身、财产权益的“反射利益”，当事人所主张的损害赔偿，本质上是对其人身、财产损害的赔偿，其所关注的不过是生态环境要素上附着的经济价值而已。更为关键的是，这种间接救济模式实际上是建立在一种还原主义的观念之上，将整体生态环境还原为具体的环境要素，进而在物理形态上或者依照社会经济观念将之划分为特定的、独立的物。然而，生态系统作为一种复杂适应系统，整体和不可分性恰是其最重要的特色，采取还原主义的救济模式，注定是“只见树木、不见森林”，虽能对个体损害进行一定程度的弥补，但始终难以实现对生态环境损害的有效填补。

其背后的法理在于，在近代以保障自由权与财产权为核心的法律框架下，环境问题被视为经济和社会发展“必要的恶”，私法应对环境问题的重心并不在于提供对污染受害者的救济，毋宁是强调行为人的排放自由，因而，在相邻法制下着重的是邻人的容忍义务，在侵权体系下只有在因过错造成人身、财产损害时方成立侵权责任。公法上也是将自由的市民社会作为理想，尽量避免对市民社会施加过多的干涉和对市民自由进行抑制，由此形成了限制行政权启动的法理。本质上都是依据以个人责任为基础的市民法原理来寻求事态的解决，原则上认为不得以公权力介入来随便混淆个人责任原则。[43]

但“二战”以后，面对日益严峻的环境问题与日渐显现的环境健康风险，以相邻关系和过失侵权为核心的私法责任体系在应对大规模的累积性公害面前捉襟见肘，尽管侵权法通过修正归责原则和降低因果关系举证难度向受害者进行倾斜，但在具有整体与交互性、风险与不确定性以及时空大尺度性等特征的环境侵害面前，这种以个体性、事后性救济为特征的责任体制对尚未转化为特定人身、财产损害的情形显然无能为力。面对此境，人们开始呼吁环境保护应成为国家的基本目的和任务，依靠公共手段预防和阻止环境危害。故从二十世纪七十年代开始，各国开始广泛采取公法规制模式，通过设立专责机关、制定命令与控制规范，并对违反者施以惩处，行政管制由此成为环境法的重心和主导，侵权机制则逐渐退居“二线”，主要发挥“查缺补漏”的兜底作用。[44]无论是作为大陆法系代表的德国，还是作为英美法系代表的美国，都进行了大量环境立法，授权行政机关对环境污染和生态破坏进行管制。其共同预设是，在现代环境国家理念下，各公共机构应分工协作实现环境保护的公共任务，且基于职权分工和专业优势，行政部门对环境公共利益负有首要的实施责任。[45]为督促行政部门恪尽职守、勤勉履责，很多国家还进一步允许无直接利害关系的特定主体对行政部门不正确履行职权的行为提请司法审查。区别仅在于，德国基于公、私法划分的传统，通过立法为行为人设定了预防、阻止和修复生态环境损害的义务以及行政机关相应的监管职责，并符合条件的社会组织提起团体诉讼进行监督，属于典型的客观诉讼；[46] 美国由于没有独立的行政执法和行政诉讼程序，因而呈现出“官告民”的“民事诉讼”样态，如果行政机关未勤勉履行职责，公民诉讼也是以“民事诉讼”形式呈现出来，且可以选择以行政机关或责任人作为被告。[47]

我国则一开始就将公法手段作为解决环境问题的主导手段。1978年宪法即已规定了“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”；1979年《环境保护法（试行）》规定了“国务院和所属各部门、地方各级人民政府必须切实做好环境保护工作”，将环境保护作为国家和政府应承担的一项基本任务。经过四十年的发展，我国建立了较为完善的环境法制体系，其中行政执法是体系最为庞大、也是最为核心的手段，其基本流程大体为通过制定禁止或限制性规范、设定环境许可、进行监督检查并以行政惩处作为后盾，实现对生态环境损害的预防和矫正。

从义务人角度而言，《环境保护法》第6条第1款规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务”；作为抽象义务的具体化，第42条规定了经营者防治污染和其他公害的义务，第30条规定了经营者开发利用自然资源应当保障生态安全，制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。同时，第6条第3款规定了经营者应当对环境污染和生态破坏造成的损害依法承担责任，这里的“损害”可以解读为包括了人身财产损害和生态环境损害。但从对应的法律责任来看，该法规定的公法责任仅体现为监管部门可以对经营者的违法行为或后果进行行政处罚，并未赋予其责令责任人对生态环境损害进行治理和修复的一般性权力；对于责任人造成的生态环境损害，则只能通过民事公益诉讼的方式进行救济。

然而，我国环境执法实践往往更注重作出行政处罚尤其是罚款，“以罚代治”现象较为严重。针对责任人不履行修复责任的行为，鲜少适用行政代履行机制，[48]以至于产生了一种普遍的误解，认为公法机制只能对责任人进行处罚，无法对生态环境损害进行补救。这种认知，忽略了《行政处罚法》第23条和《环境行政处罚办法》第11条关于主管部门在作出行政处罚的同时还应作出责令改正命令的要求，以及《行政强制法》关于责任人不履行行政机关作出的行政决定时可以适用代履行的规定，由此得出现行法律无法解决生态环境损害、需要沿用民事责任体制就显得顺利成章，《民事诉讼法》先后确立了社会组织和检察机关提起民事公益诉讼制度，《改革方案》又确立了政府索赔机制，与此种认知不无关系。这使得我国的环境责任体制呈现出既不同于美国的民事责任模式，也不同于欧陆尤其是德国的公法责任模式，致生法理困境与适用冲突。

（二）现行法律框架下公法责任的局限

行文至此，至少可以明确：在水污染和土壤污染等有法律明确规定的场合，如果适用责令消除污染、进行治理和修复，就会排除政府索赔的适用；如果适用政府索赔，则意味着放弃了执法责任，又会面临有违职责法定的问题。基于行政权优位原则，在规范目标相同的情况下（如寻求生态修复），公法模式显然排除民事责任的适用。但是，从《改革方案》所列赔偿范围来看，我国现行法律规定的公法责任似乎还难以实现对生态环境损害的周延应对，主要表现为：

一是公法责任的适用场域较为有限。现行法上规定的“责令修复+代履行”模式的适用，需以受损生态环境具有可修复性为前提，修复的标准是达到基线状态，即将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。[49]但鉴于生态环境损害的特殊性，在很多情形下，生态环境损害难以修复，或者无法修复。例如大气或水体受到损害，基于大气和水体污染的流动性和扩散性，损害发生地的行政机关就很难责令义务人进行修复；森林、生物多样性等受到损害，由于受损害的林木、动植物已经灭失，最多只能进行替代性修复。对于这些难以修复或者不具有修复可能性的损害，行政机关显然无法依据相关法律作出责令限期采取治理或修复措施的行政命令，或者即便作出责令修复的命令，也因经济或技术不可行而难以实现。

二是生态环境服务功能损失难以通过现行公法责任机制得到救济。我国参照欧盟做法，将生态修复分为基本、补充和补偿修复三种类型，其中基本修复是将受损自然资源和/或服务恢复到基线状态；如果基本修复不足以达到效果，则可以进行补充修复，即用相同或者类似的资源或者服务加以替代；补偿修复则针对修复期间的生态服务功能损失（期间损害）。[50]在欧盟语境下，上述措施皆非建立在金钱赔偿之上，而是通过等量分析的方式进行实物补救，以充分实现“污染者负责”的目标。[51]但我国《水污染防治法》《土壤污染防治法》等规定的公法修复制度，实际上只包含了基本修复的内容，即由行政机关责令责任人采取措施将受损生态环境修复到基线状态；对于生态环境难以修复或造成永久性损害等情形下，则无法采取补充或者补偿性修复等替代措施。即便是能够通过基本或者补充修复措施使受损生态环境恢复到基线状态，对于此间存在的期间损害，仍无法通过责令修复的方式加以实现。

三是鉴定评估等合理费用无法为公法责任所涵盖。行政机关针对损害生态环境的违法行为进行的监测、检查、检验勘测和鉴定评估等调查取证工作，显然属于完成行政行为的必要支撑，应作为行政执法费用由行政机关（财政）负担。但实践中很多生态环境损害的鉴定评估费用动辄几万、几十万乃至上百万，一些鉴定评估费用甚至高于评估出的损害数额，鉴定评估费用已成为横亘在环境执法和诉讼工作中的“拦路虎”，[52]也是导致环境执法“以罚代治”“以罚代刑”等现象突出的重要根源。正是由于鉴定评估费用过高，发生生态环境损害后，受制于部门执法经费，主管部门往往不去通过鉴定评估来核算生态环境损害，而是采取适用上较为简便易行的行政处罚尤其是罚款手段。而从比较法来看，无论是采取民事诉讼外观的美国，还是采取公法责任导向的欧盟，均是将合理的鉴定评估等费用作为责任人应当负担的成本。[53]

综上可见，在公法责任难以适用于不具有修复可能性或可行性等情形，且难以涵盖期间损害以及鉴定评估等合理费用的前提下，得出公法责任未能贯彻“损害担责”原则进而需要进行民事索赔的结论似乎是逻辑的必需与必然。但若不顾现行公法责任体系，完全采用私法责任路径，则政府关于修复生态环境的诉求又会与其肩负的行政职权发生重叠与冲突，且在立法已经确立检察机关和社会组织可以提起环境民事公益诉讼的情形下，政府索赔又面临着必要性的质疑和适用衔接上的难题。由此，政府索赔在现行法律框架内陷入了进退维谷的制度悖论。如何调适和优化，是生态环境损害赔偿制度改革需要进一步探索的问题。

四、公私法融合视角下政府索赔制度的定位与调适

（一）生态环境损害政府索赔制度的SWOT分析

生态环境损害救济是一个涉及多项制度、多种责任的系统工作，“头痛医头、脚痛医脚”式的还原主义应对模式很难把握生态环境损害救济的全般面貌。要厘清政府索赔在生态环境损害救济制度体系中的定位及其可能的调适路径，需秉承系统和体系思维，全面衡量各种救济模式的优势和局限。对此，可以借用管理学上的SWOT分析法作为分析工具，将政府索赔制度面临的内部优势（strength）、劣势（weakness）和外部的机会（opportunity）和威胁（threat）加以列举，构造矩阵模型，并逐一分析，在此基础上优选出适合我国现状的制度方案。[54]

表1 生态环境政府索赔制度的SWOT矩阵

如表1所示，面对政府索赔制度面临的内部优势与劣势以及外部机会与威胁，在应对策略上大致有四种选择：SO策略是继续推行现行方案，但由于其并未考虑也难以化解政府索赔制度推行过程中存在的内生缺陷，应作为调适的对象而非可选择的策略；ST策略指向与外部制度的衔接适用，也未涉及内生缺陷的化解问题，是下一步需要讨论的问题。故生态环境损害政府索赔制度的调适路径，实际上就是在化解内生缺陷的基础上，如何根据外部的机会和威胁进行制度抉择的问题，即在WO策略和WT策略之间进行选择。

针对政府两“权”集于一身的悖论以及已经建立环境公益诉讼制度的事实，WT策略主张建立一般性的经营者修复义务（含为修复支出的鉴定评估等合理费用）及主管部门的监管责任；WO策略则有两条路径：一是将政府索赔限定于穷尽行政执法措施仍无法使生态环境损害得到救济的场合，二是走向完全的私法责任。尽管完全的私法责任亦有前例（如环境民事公益诉讼制度），但如果政府索赔也作为一种完全的私法责任，则需修改法律废弃已经建立的“责令修复+代履行”制度，这不仅需要修改《水污染防治法》《土壤污染防治法》《行政强制法》等一系列法律才能实现，同时也有违我国公私法划分的传统以及国家权力分工合作的法理，需要付出极大的制度变革成本。[55]由此，生态环境损害赔偿制度改革，大体上只能在“完全公法责任化”与“私法责任兜底化”两种路径之间进行选择。

完全公法责任化在传统公私法划分的法理中可以获得较多的支持。其优势大体可以归纳为以下几方面：（1）公法责任契合大陆法系通过私法救济传统损害、通过公法救济生态环境损害的发展趋势，[56]且较为符合我国的法制传统。（2）公法责任有助于促进政府的监管职责归位，理顺行政权与司法权在环境保护上的关系。私法责任的特色是以法院为中心、采取个案解决的方式对人身或财产等私益损害进行救济，而生态环境损害基于扩散性、复杂性、不确定性、不可逆性等特性，宜由公法手段加以应对。且如果责任人污染环境或破坏生态的行为适用公法责任，从逻辑上讲，责任人造成环境污染或者生态破坏的结果也应适用公法责任。（3）现行法律难以实现对生态环境损害的周延应对，并非公法责任力所未逮，而是法律漏洞问题，对此可以通过立法或修法加以解决。例如，针对期间损害、永久性损害难以为现行“责令修复+代履行”机制涵盖的问题，既可以借鉴欧盟的实物修复模式，将“修复”区分为基本修复、补充修复和补偿修复；也可以在沿用现行规定的基础上，将不能修复时的民事赔偿责任转化为公法责任，建立责令赔偿生态环境损害制度。[57]（4）我国环境法实施中存在的问题更多不是制度供给不足，而是环境法未得到有效执行与遵守的问题，据此转向私法责任，不仅遮蔽了问题的症结，还限缩了对政府环境责任进行监督的空间。同时，也很难寄望于行政执法不能解决的问题通过法院就可以得到解决。

单纯从法律逻辑上看，走向完全的公法责任似乎更符合环境法治的形式理性，但如果着眼于“从事理讲法理”，考虑我国的法治实践和情境，完全的公法责任似乎也难以实现。其原因在于，《改革方案》作为生态文明体制改革“1+6”方案的重要组成，意味着国家已经从“顶层设计”层面确立了政府索赔的总体框架，并极有可能在2020年底正式入法。在政府索赔似已“板上钉钉”的背景下，宜考虑如何调适其适用条件，以消除其可能引发的法理和适用冲突。

就此而言，将政府索赔作为行政执法的兜底机制具有实质上的合理性。原因在于，我国一直不存在严格基于公私法传统的责任划分、由公法垄断生态环境损害救济的做法，并未建立如德国由行政机关通过行政程序维护环境公益并将法院角色限定为对环境行政行为进行审查的体制。在我国语境下，在行政执法之外还建立了另一条平行的公益保护渠道——社会组织提起民事公益诉讼制度，由此，行政权和司法权在环境公益保护上的角色并未严格遵循大陆法系的传统，而是更接近于美国做法。相应的，针对政府索赔与行政执法的重叠和冲突，同样可以借鉴美国经验，将执法权与索赔权进行相对分割，政府索赔只有在穷尽行政执法手段仍不能解决问题时方可启动，即作为行政执法的补充和兜底，如此可以消除政府两“权”集于一身的悖论。

综上，就SWOT矩阵中WO和WT策略的选择并非简单的线性原则，在综合事理与法理、衡诸现实与理想的基础上，WO中的限缩策略在目前改革背景下是较为可行的选择。接下来的问题，就是考虑如何应对其外部威胁的ST策略。

（二）政府索赔的基本定位与适用衔接 

从性质上看，限缩的政府索赔并非是自然资源国家所有权引发的私法赔偿责任，而是基于《环境保护法》第6条关于政府监管责任以及经营者保护义务的规定。“对本行政区域内的环境质量负责”，意味着政府必须采取措施保护和改善环境质量，并对未能落实环境保护职责承担相应的责任。为落实这一责任，法律赋予了政府及其职能部门广泛的职权。针对已经发生的损害，政府及其职能部门可以综合采取行政命令、行政处罚与行政强制等手段进行矫正。反之，如果穷尽行政手段仍无法解决问题，作为政府环境责任的延伸，可以由政府通过民事诉讼弥补行政执法不足，以实现“损害担责”的目标。也即是说，政府索赔旨在建立一种“公法性质、私法操作”的公共利益保护请求权，来弥补“责令修复+代履行”机制在应对生态环境损害上的不足，本质上仍然是环境行政执法的延伸和补充，可以视为一种“准公法责任”。

政府索赔权的准公法责任性质，决定了其启动与索赔的非处分性。因而，从理论上讲，但凡责任人违反法定义务造成损害的，均应进行索赔，原则上不应局限于“严重影响生态环境后果”的情形；对于赔偿权利人的范围，由于索赔依据来源于政府环境保护义务而非自然资源国家所有权，故具有相应监管职责的政府或其职能部门均应有权提起。尽管在现行框架下生态环境主管部门和自然资源主管部门均负有生态环境修复的监管责任，但由于自然资源主管部门被确立为“统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职责”的部门，宜由自然资源主管部门作为赔偿权利人在生态环境主管部门通过环境执法机制仍不能涵盖生态环境损害时提起索赔，并建立两部门之间“执法+索赔”的沟通协调机制。如此既有助于理顺两部门之间的分工和监督关系，同时也有助于生态环境损害救济目标的实现：针对能够修复的情形，由生态环境主管部门通过行政手段督促责任人进行修复；在不能进行实物修复的场合，则由自然资源主管部门寻求金钱索赔，赔偿金只能用于替代修复。

但政府索赔毕竟是采用私法操作，在实体上是依托民事侵权法律制度，在程序上是依托民事诉讼程序制度，[58]因而仍需受制于民事诉讼的基本框架。例如，针对赔偿权利人不提起索赔的情形，就难以通过行政公益诉讼制度进行监督。为防止政府索赔异化为“密室操作”或者发生“规制俘获”现象，就需要理顺与环境公益诉讼的衔接关系，并建立相应的监督机制。一个基本精神是，政府索赔并非是取代既有的环境公益诉讼制度，而是为维护国家利益和社会公共利益提供一个新的选项。秉承这一精神，在构建政府索赔与环境公益诉讼的关系时，应建立起相互配合与相互监督的衔接机制。具体而言：（1）当发现生态环境损害时，社会组织可以直接提起公益诉讼，也可以向赔偿权利人进行举报，要求其提起生态环境损害赔偿。赔偿权利人应当及时研究处理和答复，符合条件的，赔偿权利人应当及时提出索赔。社会组织对答复不满意的，可以提起民事公益诉讼，或者提请检察机关进行检察监督，由检察机关审查后视情形发出检察建议或者提起民事公益诉讼。（2）赔偿权利人拟启动磋商的，应及时予以公告，允许社会组织和检察机关参与和监督。检察机关或者社会组织认为磋商协议不能有效维护公共利益的，可以在赔偿权利人向法院申请司法确认时提出异议，由法院进行审查。检察机关或者社会组织在此阶段拟提起环境公益诉讼的，法院在受理后应中止审理，如果赔偿权利人与义务人达成磋商协议而又不存在违法或有损国家和社会公共利益的情形，人民法院应当对磋商协议进行司法确认并判决驳回社会组织或者检察机关的诉讼请求；如果法院发现磋商协议存在违法或者有损国家、社会公共利益的情形，应当对磋商协议不予确认，并恢复环境公益诉讼的审理。（3）赔偿权利人在磋商不成提起诉讼后，法院应进行公告，社会组织在公告期限内可以申请参加诉讼。社会组织提起环境民事公益诉讼后，赔偿权利人在公告期限内也可以申请参加诉讼。审理期间可以进行和解或者调解，和解或调解协议应予以公告。（4）检察机关发现赔偿权利人没有穷尽行政权即启动磋商或者诉讼的，可以依法发出检察建议，并在检察建议没能发挥作用时提起行政公益诉讼。（5）此外，可以将政府索赔情况纳入环保督察的范围，对不履行或不正确履行索赔责任的行为进行党政问责。

五、结语 

改革牵一发而动全身。对于法治而言，改革意味着“改良”而非“革命”。这意味着，制度变革首先需要查明“问题”到底是制度本身存在漏洞还是制度实施中出现问题，如果不加区分另起炉灶建立一套新制度，不仅不能解决真正的问题，反倒容易滋生更多的问题与争议。就生态环境损害赔偿而言，难谓存在制度漏洞，无论是在公法层面，还是私法层面，现行立法均已建立相应的制度加以规范，只是囿于主客观的因素，这些手段在实践中鲜少得到运用。如果不去厘清政府索赔在现行制度框架内的性质与定位，难保政府索赔的制度功能不会因同样的原因而被消解，也难以化解新旧制度间的冲突与抵牾。

另一个需要关注的是法治传统和制度语境对制度生成的影响。生态环境损害救济路径上的公私有别，并无高低优劣之分，而是缘于各国家和地区法治传统的差异。美国虽被视为过于注重实用主义而忽视法律的内在逻辑性和体系性（所谓“法律的生命不在于逻辑，而在经验”），但实践中仍不难窥见其法律传统和社会文化对制度形成的影响：一方面，美国基于其普通法传统及笃信司法的文化心理，不承认一个独立于普通法的行政法部门，即便涉及行政执法事宜，也只能通过民事诉讼诉诸法院解决；[59]另一方面，美国具有发达的和解文化和妥协精神，在执法和诉讼过程中也注重进行和解，由双方进行协商，达成基于合意的命令或者裁定。[60]与美国不同，以德、意为代表的欧盟则深受公私法划分传统的影响，在将环境侵害行为引发的人身、财产损害留待私法解决的同时，对生态环境损害则试图建立一种涵盖预防和修复的公法应对机制。我国沿袭的是大陆法系传统，纯粹的公法模式有其法理上的融通性与逻辑上的自洽性，但从实践来看，既有生态环境损害救济明显是一种混合责任体制，并未严格遵守公私法划分的传统，且就政府索赔改革进展来看，大概率会通过将赔偿权利人解释为《民事诉讼法》第55条规定的“法律规定的机关”，或者作为一类独立的诉讼类型加以规定。故而，本文更多是回应这种本土现实，对该制度如何尽可能达到事理与法理的平衡提供一种可欲的方案，并未因此否认公法应对模式的合理性及在我国的适应性。

The Nature and Position of Government Claims for Eco-environmental Damage

ZHANG Bao

(Law School, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

Abstract：China is undergoing a reform to allow local governments to make civil claims for eco-environmental damage. However, controversies have arisen during the reform process: jurisprudential arguments existing in taking the state ownership as the legal basis for claim, logical dilemmas between government’s role in administrative regulation and civil claim, as well as application disputes between government claims and public interest litigations. Although continental law countries mainly adopt pubic law mechanism to relief eco-environmental damage while common law countries often adopt private law approach, a mixed liability regime may more suitable for China. In this regime, the goal of government claims is to establish a public interest protection claim of “public-law-in-nature, private-law-in-operation”, its legal basis is the state's environmental protection obligation, and shall be applied to all kinds of eco-environmental damages. Priority should be given to eco-environmental authorities to apply administrative enforcement mechanisms, government claims shall be applied by natural resources authorities only when the injured environment cannot be restored, and money should be only used to alternative restoration. In addition, tools such as environmental inspections and procuratorial proposals shall be used to avoid regulatory capture in this process, and environmental public interest litigation shall be taken as a supplemental mechanism.

   Key words: eco-environmental damage; government civil claims; environmental public interest litigation; performance on behalf of the party concerned

本文责任编辑：邵海

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