按照《国际湿地公约》的定义,湿地是指天然的或人工的、永久的或临时的沼泽地、泥炭地、或水域地带,带有静止或流动的淡水、半咸水或咸水水体,包括低潮时水深不超过6m的水域。湿地不仅有重要的生态价值，例如它是生物多样性的发源地,可以调蓄洪水,提供水资源等,而且具有巨大的经济价值和社会价值,它与森林、海洋并称为全球三大生态系统。我国的湿地面积约为6584万hm2(不包括江河、池塘)，占世界湿地总面积的10%,居世界第四位,从寒温带到热带、从沿海到内陆、从平原到高原均有湿地分布。然而，近些年来由于各种原因,我国湿地面积却在急剧减少,这其中有其自然因素,而人为破坏更是一个重要原因。因此，我们有必要从法律角度来探讨湿地的保护问题。

一、          我国湿地保护立法的现实意义

       湿地是一种特殊类型土地资源，它在调节气候、调蓄洪水、保护生物多样性、提供高生物产量、提供人类居住旅游环境、提供学者科学考察基地等方面都具有十分重要的意义。长期以来，伴随人类对湿地认识的逐步深入，如何合理利用湿地资源、保障湿地环境可持续发展的问题，越来越受到各国政府和研究机构的普遍关注。

 我国是全球湿地面积第三大国，面积辽阔、分布广泛、类型众多，不但对微细我国乃至全球区域性生物平衡、保护我国特有湿地动植物物种、缓解我国频发的洪涝灾害起着重要作用，而且也对提高丰富的工业原料和农业产品起着重要作用，特别是对提供大面积后备土地资源、缓解我国粮食和耕地压力，有着极其重要的意义。

我国湿地的开发利用具有悠久历史，特别是近数十年来，随着人口总数 和人口密度的迅速上升、人口对粮食和耕地需求量的不断提高、湿地范围内工业开发和排污量迅猛增加，湿地开发的强度和对湿地功能构成的威胁也在迅速扩大。虽然近些年来，各级政府通过立法和宣传教育的方式，逐渐在加大资源环境保护的力度，但由于以往对湿地功能受到严重破坏。目前，我国已有大面积湿地永久消失或受人类活动的严重干扰，如东北的三江平原和送嫩平原。湿地面积的迅速减少和环境质量的严重破坏，不但导致了我国湿地蓄洪排涝能力的减弱、野生生物资源数量种类的减少、以湿地为生的自然生物产量下降，而且也导致了土地沙化现象加剧、土壤水源环境污染范围扩大等严重局面。特别是今年我国长江中下游地区和松嫩平原出现的严峻的洪涝局面，更说明不合理开发湿地或不注重湿地保护，将会给人类社会带来什么样的严重后果。

我国湿地资源之所以会面对今日的严峻现实，根本原因在于我国湿地资源尚未真正得到国家法律的保护。一方面是对现有资源保护法律法规的执法力度不够，不能做到湿地保护有法必依。因此，我国湿地资源保护急切需要指定专门的《湿地保护法》，以严格规范在湿地开发利用和保护方面的政府、集体或个人行为，保证在社会主义经济条件下，能够依法利用和管理湿地资源，保障湿地功能的可持续发展。

二、我国湿地保护的法律现状及不足

（一）立法现状

        1990 年代我国加入《湿地公约》之前，我国法律中并未将湿地整体作为专门的保护对象，更无专门的保护立法；1990 年代之后，湿地才逐渐进入立法者的视野，一些法律中开始陆续使用“湿地”概念，将其作为一个单独的对象加以规制。由此，我们可将相关法律分为两部分。 

1、传统环境法对湿地的间接规定

        传统环境法中，没有湿地概念，涉及到湿地保护的法律乃是一般的环境保护法及自然资源法，具体又可分为两部分：（1）《宪法》、《环境保护法》等环境基本法，其关于环境保护与自然资源的一般规定当然适用于湿地保护；            

（2）内容部分涉及到湿地诸相关要素的具体法律法规：如《土地管理法》之“养殖水面”，《农业法》之“草原、滩涂、水流”，《渔业法》之“内水、滩涂”，《草原法》之“一切草原”，《水法》之“江河、湖泊、运河、渠道”，《水污染防治法》之“江河、湖泊、运河、渠道、水库”，《野生动物保护法》之“珍稀水生野生动物及其生存环境”《自然保护区条例》之“珍稀野生动植物赖以生存之陆地水体或海域”，《水产资源繁殖保护条例》之“水域环境”，《防洪法》之“江河、湖泊、水库、蓄滞洪区”，《河道管理条例》之“湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区”等的相关规定都可以涉及到湿地的部分内容，成为对其保护与管理的法律依据。

2、新兴法律法规对湿地的直接规定

        1992 年加入《湿地公约》之后，湿地概念开始出现于个别法律中，湿地整体作为一种特定资源才真正纳入我国法律的调整范围。如《自然保护区条

例》第10 条第3款规定：“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠”应当建立自然保护区。《海洋自然保护区管理

办法》第2 条规定，包括保护对象在内的“一定面积的海岸、河口、岛屿、湿地或海域”为需要进行特殊保护和管理的区域。第6 条第4 款规定“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地”应当建立海洋自然保护区。尤为值得一提的是1999年修订的《海洋环境保护法》，不仅明确提出了对“滨海湿地”的保护，还在附则中对该概念做了具体解释。

        一些地方性法规、规章以及政府文件中也大量使用了湿地概念。如《黑龙江省湿地保护条例》、甘肃省湿地保护条例》、《江西省鄱阳湖湿地保护条例》、《上海市九段沙湿地自然保护区管理办法》等专门针对湿地保护的地方性法规。一些地方政府文件，如广东省政府在《关于下达广东省1998—2000环境保护目标任务的通知》中也强调应对重要湿地等生态区进行重点保护。另外我国加入《湿地公约》后，国务院决定执行该公约的工作由林业部组织、策划。林业部牵头，国务院17个部委局共同编制《中国湿地保护行动计划》，经国务院同意并由国家林业局与其他部委会签后发布实施。此计划已经成为各级政府对湿地进行保护的行动指南。 

（二）现有法律体系的不足

1、专门立法缺失，整体功能保护不足

        作为一种特殊资源，湿地功能之发挥在于其成诸要素（主要是特定类型的水、土壤、湿生或水生植物、动物、微生物及与上述生命形成有关的非生命的水、光、热、无机盐等）之间相互制约、相互联系所形成的动态平衡的生态系统整体的作用。单单对其各个要素的分别保护并不能真正达到湿地整体保护的后果，正所谓“整体功能不等于部分功能之和”传统环境法中没有将湿地作为一个独立的保护对象加以考虑，只是通过对湿地构成各要素的分别规制加以规定，在内容上必然缺乏对湿地整体的考虑；而且传统法中对各要素的规定也是从生态保护的一般、普遍情形出发的，丝毫没有考虑到湿地系统中诸资源的特殊性，并不能当然适应情形各异的诸湿地。如《水污染防治法》中规定的排污浓度适合一般的水体保护，在通常情形下，依此排污不会产生大的问题，但却可能对某湿地极其脆弱的微生物系统造成致命威胁，从而影响到整个湿地系统。

        1992 年加入公约后的新修订的一些法律中，虽然直接使用了湿地概念，将之作为一个单独客体加以调整，但这些规定大都极其简略，往往只是在表述时一带而过，缺乏具体的详细规定，操作性极差，仅具有宣示作用。而规定较为详细、具体的一些地方法规、规章和政策文件，一方面效力等级太低，另一方面在对象上偏重于个别较重大的湿地的单独保护，不具有普遍性，难以形成全国性的有效保护的法律制度。同时其保护积极与否往往与政府及其领导人的重视程度有关，朝令夕改，缺乏稳定性和制度化。

2、偏重经济价值，忽视生态功能之价值

        任何资源都既有经济价值又有生态价值，兼顾二者，使其相得益彰是现代环境法的基本目的所在。但对于不同的资源，依其属性、侧重程度又有差异。湿地之所以由以前作为诸资源的简单组合到现在独立概念的提出，予以特别保护，原因在于其独特的生态功能所带来的巨大价值。湿地是由水、土壤、生物等资源构成，这些资源当然同其他普通的水、土地或生物一样具有经济价值，可以为人类开发利用；但却不是任何由水、土、生物构成的生态系统都具有湿地那样的纳垢净污、调节气候、丰富生物等功能，而这正是湿地区别于一般土地之价值根本，是湿地保护所必须。

        传统资源法对自然资源的利用主要是从经济效用的角度加以考虑，甚少考虑资源的生态功能之价值；其目的在于如何更好地对资源进行开发、利用而非保护，即便现代愈来愈多地考虑到生态因素，也只是为了在如何尽量避免对生态环境造成破坏的前提下更好地对资源加以经济利用，而非积极利用资源的生态功能。在此思想下的资源立法显然与应主要利用湿地之生态价值的立法不符合，难以起到切实的保护作用。

3、分别立法，管理混乱

湿地保护的法律法规涉及很多内容：资源的权属关系、资源利用与保护的行为规范、资源利用与保护范围的界定、破坏资源行为的法律责任及罚则等，内容十分庞杂。在现在无专门立法予以规制的情况下，只能分别由不同的法律法规予以调整，其内容未必合适尚且不论，单单在适用上就十分不便。同时与这种多头立法相适应的，是管理机关的多样。湿地作为一整体资源，应由统一机关统一管理，尽管国务院将湿地保护工作主要交由国家林业部门掌握管理，但在法律中并没有明确下来。尤其是其“统一协调”的权利范围究竟多大，与其他管理机关在湿地管理上是什么关系，在发生争议时应当如何处理等问题都无涉及，从而导致“统一”实践的困难。在现行多角度分别立法的法律现状下，管理工作很难做到真正统一。

现行立法体制下，不同资源由不同机关管理。在湿地管理上，环保、土地、林业、渔政、水利、海洋、交通、卫生等部门都有可能涉及，导致各司其职、各行其是，不仅不利于湿地整体之保护，有时甚至会加剧破坏。如为土地管理部门所欢迎的垦荒造田、围湖造田等开发耕地的行为可能对湿地造成致命威胁。又如渔政管理部门赞同的渔业规模养殖又可能对湿地水质造成严重破坏，或者威胁其他水生生物的生存。

三、立法构想

1、立法模式

  根据我国湿地管理、利用现状,建立湿地保护的法律法规体系,以《宪法》、《环境保护法》为指导,由全国人大常委会制定颁布“湿地保护法”,由国务院组织有关部门制定“湿地保护法实施细则”,各地省级人民代表大会及其常委会可以依据“湿地保护法”,结合本地区实际情况,分别制定地方性法规。

2、立法指导思想

  有关湿地保护的专门立法应以可持续发展为指导思想“可持续发展”这一概念自1992年在联合国环境与发展大会上提出后,得到世界各国的普遍重视。本世纪初我国通过的环保方面的法律基本上将可持续发展作为立法指导思想。顺应国内外立法的大趋势,我国湿地保护的专门立法也应将可持续发展,即“既满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”作为立法指导思想。

 3、立法原则

   立法原则是贯穿于立法过程始终的准绳和依据。在湿地护专门立法上，应遵循以下原则:

（1）生态主义原则。该原则是针对经济发展与湿地生态保护的关系提出的。它要求我们在处理经济发展与湿地生态保护的关系问题上，应重视湿地的生态利益,不能为了追求一时的经济增长,而牺牲湿地的生态利益。

（2）预防为主原则。预防为主原则是预防为主、防治结合、综合治理原则的简称。它是我国环境立法的一项重要原则，标志着我国环境保护由“末端治理”转变到“源头控制”的轨道上来。作为湿地保护立法的一项原则，预防为主原则要求我们在湿地保护过程中,应事先采取预防措施,防止人类活动对湿地资源造成污染和破坏,做到防患于未然;对不可避免的或已经发生的环境污染和生态破坏,应采取积极措施进行治理。

（3）开发利用和保护相结合原则。我国环境保护方面的法律法规以开发利用方面的规定为主，保护方面的规定较少,这造成了人们在实践活动中往往只重视开发利用,而忽视保护。湿地保护立法应从中吸取教训，将开发利用和保护相结合作为立法原则,要求人们在开发利用湿地资源的过程中,把开发利用和保护结合起来,以达到可持续利用的目的。

（4）公众参与原则。群众是智慧的源泉。在我国,由于各方面的原因,公众在环保方面的意识还不高,群众这一智慧之源尚未真正得以利用。应通过立法赋予公众环境知情权和参与权，提高公众对湿地保护的关注程度,依靠公众对湿地资源管理部门进行监督。

4、《湿地保护法》的基本内容

  作为一部法律,“湿地保护法”必须具备科学性、逻辑性、严密性、可操作性。根据湿地的特性，笔者认为“湿地保护法”应由总则、监督管理、湿地生态保护、湿地污染防治、法律责任和附则六部分组成。现简要介绍如下:

（1） 总则。规定湿地保护的立法指导思想和立法依据、基本原则等,明确湿地的概念、类型以及湿地资源的权属问题。

（2） 监督管理。规定湿地的管理体制、管理机构及其权限,机构与机构之间的沟通协调原则和程序及湿地保护管理制度。

（3） 湿地生态保护。具体规定国家各级主管部门在湿地保护方面应采取的措施，规定湿地资源开发利用的各种行为以及开发利用者在湿地保护方面的权利义务。

（4） 湿地污染防治。具体规定对湿地造成污染的各种行为，规定排放污染的程序和标准。

（5） 法律责任。具体规定各种违反法律的行为及其应当承担的法律责任。

（6） 附则。规定“湿地保护法”的生效、解释、对相关法律法规的适用等。

5、《湿地保护法》应确立的法律制度

（1） 湿地土地权属制度。湿地土地权属问题，应按非保护区湿地和保护区湿地区别对待。对于非保护区湿地，应严格按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定处理。而对于保护区湿地，由于我国湿地保护区土地所有权问题已严重影响了保护区管理机构对湿地资源的有效管理,所以要解决这一问题,我国应借鉴国外经验,即国家在建立保护区时,应赋予湿地保护区管理机构土地所有权,使保护区管理机构有足够的权利对保护区内所有资源进行管理。而其他行政部门以及当地社区应当在保护区管理机构的指导下，对保护区资源进行合理的开发和利用,这样才能真正实现对湿地保护区的有效管理。

（2） 环境影响评价制度。与2002年通过的《环境影响评价法》相适应,“湿地保护法”应规定环境影响评价制度，包括湿地资源开发影响评价因子正确选择与标准的订立，湿地资源开发社会环境影响评价广度与深度的确定，湿地资源开发对生态环境的影响，湿地资源开发对后代影响等等。

（3）湿地生态效益补偿制度。湿地既具有经济效益，又具有生态效益。很多时候，湿地的经济效益与生态效益不能在同一时点上产生,经济效益的实现意味着生态效益的终结。为此，人们在开发利用湿地资源,追求其经济效益的同时,应对生态效益进行补偿,建立生态效益补偿机制,对因开发利用资源而遭到破坏的湿地除了实施生态补偿费制度外,还必须限期恢复和维护湿地生态平衡。

（4）法律责任制度。我国环境保护法律中法律责任规定不明确，这是导致执法不严、违法不究的重要原因。“湿地保护法”应强化法律责任,对各种违法行为规定相应的惩罚措施,从而真正发挥法律的功能。法律责任制度具体应包括民事法律责任制度、行政法律责任制度、刑事法律责任制度。

参考文献：

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5、  王曦.国际环境法[M]. 北京:法律出版社,1998.101.

作   [作者为中南财经政法大学环境法硕士研究生，感谢赐稿]

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