主持人：陈虹先生 中南财经政法大学法学博士
致力于公益法工作—公益律师的比较视觉
发言人：古德丹先生（Professor.Dan.Guttman）
我们来到中国，是因为大家可以谈论一个词语--“公共利益”，这是一个全球性的词语，当我到南京中山陵时我看见上面写着“天下为公”（笑声）。尽管我们用同一个词语，但是他们的意思可能不太一样，就如中国的一句古话：“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”。所以我们也应该注意到两个国家的操作系统不太一样，当你想使用美国的东西之时，你因该意识到。首先我想先将两个区别。
一、英美法和大陆法的差别
当我来到中国，中国的学者告诉我说中国不可能有公益法，因为中国的法律是沿袭大陆法系的法律传统，是自上而下形成的，而英美法则是自下而上的，在英美法中，老百姓，民工可以自下而上的推动法律的发展，而这其中环境法就是一个最好的例子。
600年前在伦敦，一个农夫有一头猪，而他的邻居有一个漂亮的女儿，猪的味道臭不可闻。邻居说我的姑娘长得很漂亮，因为你猪的存在使得我的女儿身上都沾满了臭气，农夫回答这是我的私有财产。争议闹到法院，法官让他们分别说理，农夫说我养猪推动了GDP的增长，而邻居说我的女儿对国家也至关重要。法官说你们说的都非常有道理，农夫你可以把猪转移到远的地方去，或者天天给它洗澡，或给它穿上一件厚厚的大衣。30、40年代时我们还很年轻，一个化工厂的污染和一头猪所造成的污染一样，我们到法院去起诉时通常是被告知他们化工厂对GDP增长贡献很大，但是后来案件的增多，我们所得到的赔偿机率越来越大。所以在普通法系中，老百姓可以推动法律的发展，越来越多的普通法案兴起时，他们就要求国会开始立法。
二、稳定
不管在中国还是在美国，稳定都很重要，但是在中国稳定对于政府来说重要，如果由私人团体互相争论我们就认为很稳定，公民社会我们有三种方法进行公益诉讼，行政诉诉法，检察院诉讼。消费者、老百姓、民工都有资格，所以我们再将这些制度移植到中国的时候我们必须考虑到操作系统的不一样。但是这并不意味着无路可走，我们仍然可以找到一些切入点来移植这些制度。
在美国和中国公益律师都得吃饭，一个重要的问题是你得为社会做善事。100多年的发展我们形成了公益律师的模式，人们也在发展新的模式，第一种便是免费服务，然后还有NGO模式，我们一般来说都有长期的战略而不是处理一两个具体的案件。如NRDC把律师和科学家联合起来。另外一种就是本森先生所提到的模式，他的客人大都是工会、民工，所以工会的工人有自己特殊的利益，也代表公众的利益，所以当一个工人在被污染的环境中工作时，自己、环境、消费者都受到损害。把个人和公共利益结合起来，原来律师提起公益诉讼，如把沃尔玛、微软提起诉讼，他们都是免费的。
今天谈到了松花江，其中之一的模式是北大贺卫方教授提供的模式，中政王灿发教授的模式，另一个是北大的妇女权益保护中心，法律援助中心、律所的模式。我们可以比较不同的模式。
一、工具，律师到法院去诉讼，他们还有其他的方法，向政府请愿，向南方周末反映。二、战略，你可能一二再的败诉，但是你需要有把所有的工具都融合起来的战略。最后是道德，如果你作为一个公益律师，而你的客户是小人物，而对手很强大，你可以说律师很好，但客户很糟糕，你必须有心理准备，企业的赔偿通常会很少，当你面对客户说他们赢了官司而输了友谊。
我的演讲到此为止，谢谢大家。
陈虹：
古教授从社会学，法学等多种角度给我们作了精彩的评述，下面我们有请李静云教授给我们作报告。
借鉴美国的环境公益诉讼，推进中国环境公益诉讼
发言人：李静云（江西师范大学法学院副教授）
首先我非常感谢中南财经政法大学给我这个机会来参加如此高规格的学术会议，下面我将用美国的一些制度来设计我的公益诉讼制度。
我将从五个方面来说，制度产生的背景，目的、效果、实现又好又快发展呼唤环境公益诉讼、制度设想、来设计我的公益诉讼制度。
美国环境公民诉讼制度产生背景：20世纪60-70年代，美国经济高速发展期，也是公害泛滥期，声势浩大、席卷全国、历时久远的环境运动，公众强烈要求扩大环境诉讼起诉资格。这一时期法律中也产生了环境公民诉讼条款，他们大致有：1清洁空气法（美国法典第7604条）、2清洁水法（美国法典第1365条）、3有毒物质控制法（美国法典第2619条）、4资源保护和恢复法(美国法典第6972条)、5濒危物种法(美国法典第1540条)
在美国建立建立环境公民诉讼制度目的主要是监督与遏制环境违法行为，但这不是唯一目的，概括起来还要：
1建立环境公民诉讼制度目的——政府环境执法的局限性
2政府会慑于排污者政治上或经济上的影响力而缺乏执法的意愿
3政府永远也不可能拥有足够的执法资源监测全国范围内的每一个污染源
4居住在污染源附近的公民常常是违法排污行为最经济、最有效的监控者
最近被美国人评为美国史上最大的环保和解案，案件的大致情况是总部位于俄亥俄州的美国电力公司（AEP）旗下16座发电厂未依照清洁空气法的要求安装控制污染的设备就大幅扩建电厂，导致美国东北部过去25年酸雨增加，以至于纽约自由女神像等标志性建筑物遭到侵蚀 ，而且电厂附近居民因而感染呼吸道疾病。达成的调解协议对美国电力公司提出如下要求有1、花费46亿美元安装污控装置，减少NO2和SO2等排放量；2、到2016年NO2排放量减少69％，到2018年SO2排放量减少79％；3、支付1500万美元的民事罚款；4、支付6000万美元的治污费,用于已污染地的治理。电力公司负责人表示，如果继续打官司并打输官司，公司将面临更大数额的处罚，这样做还将使大西洋中部与美国东北部国家的空气更为清洁；每年公众健康支出也可望减少320亿美元；美国政府还有4起违反《清洁空气法》的官司仍在审理中。
纽约时报对这起和结案的评价是根据10月10日报道，AEP协议对美国在气候变化问题上的立场以及今后能源政策的制定都将产生重要影响，被搁置了20年的核反应堆现在美国又开始热闹起来，能源部在今后两年将审理多达兴建32个核反应堆的申请，美国核能工业目前正在兜售核技术，作为满足国家能源需求和避免排放温室气体的选择
另外一个案件是2003年，美国麻萨诸塞州等12个州、3个城市和一些环保组织请求EPA应当制定规章管制汽车排放CO2和其他温室气体。EPA拒绝了请求者的申请。请求者随后起诉，历时4年、历经联邦地区法院、联邦上诉法院哥伦比亚地区巡回法庭、联邦最高法院等三级法院审理，最后胜诉 ，联邦最高法院做出里程碑式判决，2007年4月2日，美国联邦最高法院的9名大法官以5票对4票的比例通过判决认定：1、CO2也属于空气污染物2、除非EPA能证明CO2与全球变暖问题无关，否则就得予以监管3、EPA须管制汽车污染。
环境公民诉讼制度效果有：1改善环境质量状况的作用不可估量；2从源头上阻止环境污染危害的发生；3威慑潜在的环境违法行为；4政府与公众共同打击环境违法行为的有效机制；5政府环境执法的重要补充，私人检察官制度——1993年1月20日至1995年5月5日，基于《清洁水法》的环境公民诉讼已使300万美元的罚金上缴美国国库，1000万美元罚金上缴州政府，6100万美元作为量化的禁令救济用于解除环境危害。
十七大报告中胡锦涛指出实现又好又快发展,所以呼唤环境公益诉讼。十七大报告中指出：经济增长的资源环境代价过大，把环境保护作为经济又好又快发展的重要抓手，把环境保护摆上了重要的战略位置，提高了环境保护在国家发展战略中的重要性，在全球市场力量的驱动下经济快速发展，而处理快速经济增长带来的环境问题的能力却相对提高较缓，二者之间存在着不协调，沱江污染、金光毁林、圆明园湖底防渗、松花江污染事件、无锡蓝藻污染……环境违法事件接连出现。这些都充分的反映出我们应对繁杂的环境问题，政府环境执法能力有限
；2解决环境问题，实现又好又快发展，仅仅依靠政府，即使是最强大的政府也难以做到；3环境管理需要更根本、更全面的变革，让政府与民众合作，共同监督与遏制环境违法行为，环境公益诉讼不失为一个好的尝试；4政府与民众的合作，“走群众路线”，迫使污染制造者就范的制胜法门。
中国现在建立公益诉讼制度和美国当时背景相似；1中国环境与资源问题正面临着前所未有的挑战；2环境质量快速退化、自然资源迅速消耗正威胁着人民生活与健康，并威胁着经济可持续发展的潜力；3中国民众对环境的期望与日俱增，对于持续而又严重的环境污染和危害越来越缺乏忍耐力，甚至影响到社会稳定。
目的相同：1监督与遏制环境违法行为；2保护社会公众赖以生存的环境；3保障公民的身体健康 ；4维护社会公众利益、国家利益和长远利益；5维护社会公平；6维护社会稳定。
我们可以从其制度中借鉴的成果有:1起诉事由；2原告资格并非没有限制；3环保民间团体作用不可忽视；4起诉的前置程序——60天通知；5裁判结果
在具体设计我们的制度是我们可以参考其起诉事由，例如一是以违反污染物排放标准或限制的包括个人、企业、各级政府机关在内的污染源为被告，主张其违反法定或主管机关核定的污染防治义务，请求法院判令其停止违法行为。二是以联邦环保机构为被告，主张其未能履行法定的非自由裁量的职责，请求法院判令其履行法定的环保职责。原告资格并非没有限制，美国多部成文环保单行法中均包含“公民诉讼”条款，即“任何人均有权针对环境违法行为向法院提起诉讼”
。但同时，美国的判例法却要求任何人向法院起诉都必须满足三个条件：
1、原告应当受有具体的、特别的、区别于一般民众的“实际损害”；
2、该损害必须可以“合理地归因于”被告的行为，即原告所主张的违法行为和所受损害之间必须存在一定的因果关系
3、该损害可以为法院的有利判决所救济
这其中我们必须注意的是环保民间团体作用不可忽视，就原告而言，可以由依法成立的以环保为宗旨的环保民间团体提起。在现实生活中，个人面对破坏环境的公司法人或者组织，常常不知、不能或不敢提起诉讼。同破坏环境的公司法人或者组织相比，个人不可能与其享有平等的地位，环保民间团体具有专业知识和经验，可以与其相抗衡。对污染环境行为起到有力的威慑与遏制作用
环保民间团体应是提起。环境公益诉讼的重要主体有
1依法成立的以环保为宗旨的环保民间团体，不仅有兴趣(环保宗旨)，也有一定能力，适宜提起环境公益诉讼
2、2005年3月温家宝在向人大作政府工作报告时提出，不能只由政府负责社会所面临的所有问题，非政府组织和其他社会团体应积极参与。利用公民社会的能量和能力，使之更积极主动地参与制定寻找解决环境问题的方法，切实推进环境友好型社会与和谐社会建设。
明确环保民间团体的法律地位，国家对环保民间团体应当予以鼓励、引导和规范，简化环保民间团体的注册程序，明确关于环保民间团体获得税收优惠地位的相关资格规定。
起诉的前置程序——60天通知，私人原告必须在起诉前将书面的“起诉通知” 送交被主张的违法者及联邦政府或州政府，政府可以选择是否由自己提起诉讼，同时也使当事方在诉讼前有机会进行谈判（并允许被告作出纠正违法行为的努力），在该起诉通知送交之日起满60日，起诉人方可向法院提起诉讼。法院也可以拒绝受理违法者已在60日期限内纠正其违法行为的公民诉讼，如果联邦政府或州政府已经对污染者进行了起诉，并且正在“勤勉执行”其职责，那么私人原告一般不能再提起诉讼。
私人原告通常不能获得补偿性赔偿金，民事处罚的罚金必须上缴联邦政府国库，举报污染行为
1、通知和举报，受到污染损害的公民或者依法登记的环保民间团体，经过调查发现处于继续或者连续状态的污染行为，可以向其指认的污染行为人发出书面通知，要求停止污染；也可以向环境保护行政主管部门提出书面举报，请求其制止违法或者依法履行其他查处职责。
2、举证责任，公民或者依法登记的环境保护社会团体的书面通知或者举报，应当叙述其调查发现的污染行为的事实，并提供有关证据。
回复举报
3、企业回复，被通知存在污染的单位应当在收到举报后60日内，就其是否造成污染或者停止污染等相关情况，书面答复举报人。
4、环保部门答复， 有管辖权的环境保护行政主管部门应当就被举报的污染行为及时组织调查，在收到举报后60日内，就被举报人是否存在污染以及相关调查情况，书面答复举报人。
5、情况复杂的，经本行政机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知举报人延期理由。
提起诉讼，环境民事公益诉讼，被指认的污染行为人收到书面通知后超过60日未停止污染行为的，发出通知的公民或者依法登记的环保民间团体，可以向人民法院提起诉讼，请求人民法院责令行为人停止污染，排除危害，并采取措施恢复原状。受到污染损害的公民或者依法登记的环保民间团体，不能提起损害赔偿诉讼。
2、环境行政公益诉讼， 环境保护行政主管部门收到关于污染行为的书面举报后超过60日未书面答复举报人，或者仅有答复而未履行相关查处职责的，提出举报的公民或者依法登记的环保民间团体，可以向人民法院提起诉讼，请求人民法院责令环境保护行政主管部门依法履行查处职责。
3、部门代表国家起诉，因污染导致国家或者集体利益受到严重损害的，环境保护行政主管部门可以代表国家或者集体提起诉讼，请求人民法院责令造成污染的单位或者个人停止污染，清除已经造成的污染，并赔偿国家或者集体损害。
裁判结果：
1、颁发禁止令。联邦法律所有公民诉讼条款均授权法院发布禁止令，以停止污染行为。
2、要求行政主管机关实施法律要求的行为或者履行法定职责。
3、采取补救措施。对于一些没有必要颁布禁止令的情况，最高法院认为可以采取相应的补救措施。比如，可以通过颁发许可证来实施国家保护环境政策的，则要求采取补救措施。
4、罚金。这主要是针对环境违法的行为人的经济性制裁。
公民诉讼原以禁令为主要救济手段，在早期的《清洁空气法》中的公民诉讼条款中并没有科处罚金的明文规定，但随后颁布的《资源保护与恢复法》、《清洁水法》在公民诉讼条款中明文授权法院科处罚金。在1987 年的《清洁水法》修正案通过以前，法院是按日科至1 万美元的罚金，1987 年的《清洁水法》修正案则将最高额度调至2.5万美元，大大增加了公民诉讼的威慑力。在《清洁空气法》修正时，也加入了允许法院在公民诉讼中对被告科处罚金的规定。为保证公民诉讼的公益性，所有这些法律都规定，法院所科处的罚金均归属国库，而非判归原告。
提问与讨论
刘超：你们所说的制度只是从微观层面上来讲，涉及具体的制度，不能从宏观上、、、、、
古德丹：你知道中国国家环保局有多少公务员？300个，公务员是不足以监察全国所有的污染案件，任何一个政府也不可能作到，在美国有2万名，故公民个人和NGO都可检查污染状况，信息公开，政府、部门盈利，在美国通常政府也不好主动去做什么事，但是他们会告诉我们让我们去法院起诉他们就可以做些事情了，潘跃也只能在环保局做些事情，对于其他部门就不能发挥作用，所以我们需要公众的参与和监督，但中国公民一般来说都不时很积极。
曾祥斌：律师在行政诉讼中如何面对来自行政机关的压力？
古德丹：两个问题，1，司法公正性和独立性的问题，2 如何使不作为的政府作为。
在美国联邦法官都是终身制，但是州的法官不是。1787年美国宪法中规定联邦法官的任期是终身的，其不会受到政治权利或者公众的影响，无论两者满意或是不满意他们都可以继续做法官，若他们不满可以上诉至联邦最高法院，这个判决将会是终生判决，除非是与宪法相违背，同时可以修正，但是这是非常有限的，除此之外法官是不可能被辞退的，这样能保证司法判决的公正性。
州的法官：选举都有一定的任期，有时候法官的判决会迎合大众或是流行的趋势，从而其公正性要差一些，这就是在公益诉讼中往往一方是弱势群体，而另一方面是强势群体，这样很多人就很愿意去最高法院上诉。
行政机关有职责而不作为是可以向法院要求命令其作为，在设计公益诉讼制度时可更多的应用各种程序性的工具。
这么多年来我们的判决经常会受到质疑，媒体也会怀疑我们是否有不正当的东西加入其中，但是终身制保护了我，司法应该独立出来，国会有时也会试图控制我们的权威，减少我们的报酬，我们的判绝不为人喜欢，但是不管怎样联邦法院的终身制还是能保证我们的独立性。大法官经常会教育我们判决不需要取悦于每个人，不需要他们喜欢。终身制的法官更加倾向于作出比较公正的判决。
吕忠梅教授的总结
今天我们的会议进行了一天，学者和专家们都作了比较精彩的发言，我们对这次会议的成功召开是非满意，我今天就我对公益诉讼的看法谈自己的两点想法：1为什么公益诉讼要存在？其存在价值何在？2、我们究竟需要什么样的公益诉讼？
对于第一个问题，我们说环境问题很严重，环境问题带来了这个社会的不和谐，的确这是事实也是理由，但是在我看来这不能成其为一个比较有说服力的理由。我们在这个问题的思考上还缺乏理性的价值判断，环境公益诉讼在我们所有制度设计中究竟处于一个什么样的位置，是否没有其它的制度来代替公益诉讼？法律制度下的理由（公益诉讼刚才外国专家和学者也谈到事来帮助政府的）我们是基于同一目的吗？显然不是，我们是借鉴美国的公益诉讼制度还是自己重新来设计一套理论和制度？在这个其中，环保局、检察院处于什么样的位置？这些问题最终都是要落实于什么样的价值判断之上的。
符合中国现实状况的诉讼制度，需求到底有哪些？我们应该如何界定公益诉讼？现在我们又两种模式,第一种是内似与消费者权益的公共利益的诉讼。消费者损害有双重属性，个体和全体的损害，一个人损害赔偿为主，个体利益的维护有助于全体消费者利益的保护，一人诉讼全体受益，这种并不是纯粹意义上的公益诉讼。第二个是环境法中说的公益诉讼，没有个人利益的代表，如去年的松花江污染，谁是公共利益的代表？环境的代表人是谁？生态破坏水来代表提起诉讼？不是某一个人提起诉讼的公共利益，这种诉讼到底如何提起？我我们认为两种不同性质的公益需要共同的制度设计。
现在我们现有的制度设计中有集团诉讼，代表人诉讼制度，是否我们利用现有制度来解决有个人代表的公益诉讼案件。纯粹意义上的公益诉讼需要解决新的问题，美国的解决有联邦宪法这个前提条件，但是我们什么都没有，宪法没有，在中国的法制框架下我们怎么办？
一个理性的制度设计时可以解决很多问题的，如美国的法官终身制是为长远的发展设计了一个理性的框架，我们不应该在制度设计时做临时的应对。
我们必须多合作，多交流，各国共同来努力推动这个制度在中国的发展。
