内容摘要：近年来，随着城市房地产市场的不断膨胀和扩张，武汉市城区湖泊面临不断被填塞的事实，城区湖泊面积每年急剧下降。所以，填湖行为已经成为武汉市两型社会建设中必须解决的社会问题，社会各界人士都对此现象进行深入分析，提出了相应的解决方案。但是综合而言诸方案的提出并不能从根本上解决填湖行为的社会影响，特别是政府部门绝对禁止填塞湖泊的立法规定，更是治标不治本的尝试。本文旨在解决填湖行为的立法规制，希望能够通过对现阶段武汉市填湖现象的分析得出合理的解决方案。

关键词：围湖造田；湖泊保护；立法

Abstract: Later years, as the expantion of estate market, the lakes of Wuhan has been filled up completely. As the surface arers of the lakes is beacoming mor and more small, the fill up to the lakes has to be one of the mostserious problem in the development of Wuhan. So the government and other persons in the social made a deeply reserch on how to protect the lakes in the city, and they had put forward some measures to carry out. But the measures didn’t had its anticipet effects,especially the law made by the government to prohibit the fill up to the lakes didn’t really solve the problem. This article is viewd to solve the problem of how to protect the lakes while not prohibit the landed estated busissines,in order to perfect the law’s construstion.

Key words:Lake’filled up; the lake’s protect; legal construction

一、武汉市湖泊填占现状分析

武汉市地处长江与汉江交汇之处，市内河道纵横交织，湖泊星罗棋布，一直以来素有“百湖之市”的美誉。在世界城市谱系中能够与武汉数百湖泊相比的城市可谓寥寥无几，所以，在武汉城市发展中湖泊的地位与作用可见一斑。凭借独有的地理资源优势和人文社科基础，武汉市的经济增长水平一直遥居中部城市之首，然而高速发展的经济背后也隐藏着诸多并不和谐的音符，其中湖泊的修复与保护就是其中之一。

（一）武汉市湖泊面临的填占危机

湖泊是武汉市城市发展的灵魂所在，早在1990年代中期就对武汉市水利状况进行过深入的分析，并制定了实现“三湖连江”的发展规划思想。[①]这种规划模式旨在有效地利用长江、汉江水系强大的自净与修复能力，实现武汉市建设“滨湖之城”的远期蓝图。但是，城市规划的制定并未能得到充分的执行，特别是最近几十年来，随着经济发展的现实要求及各方利益关系的驱使，武汉市的湖泊面临前所未有的压力，诸多侵害湖泊的行为严重影响了湖泊的自我修复能力。综合而言，现阶段侵害湖泊的行为大致可以分为两大类：一是湖泊水质的污染，一是湖泊的填占。

其中，湖泊的填占是武汉市湖泊现阶段面临的最迫切需要解决的问题之一。由于地理位置的特殊原因，武汉市湖泊形成了沿江分布的大格局；而且自古就有“水乡泽国”称谓的武汉市地势低平，湖泊大多属于平原湖泊类型，所以湖泊被填占利用的趋势似乎不可避免。近年来武汉市湖泊因为城市建设而被填占的面积和数量已经给许多湖泊带来了不可磨灭的创伤。据有关数据显示，在建国初期武汉市区100亩以上的湖泊数量还保持在300多个；1980年代末至1990年代初武汉市主城区湖泊35个，湖泊面积6619.5hm²；目前主城区湖泊仅27个，湖泊面积6283.6 hm²，面积同比减少5.1%。[②]所以，最近十几年来，随着铺天盖地的城市房地产开发浪潮，围湖造田已经成为地产商皆可染指的行为，整个城市的湖泊现状越发艰难。

（二）武汉市政府对湖泊填占的对策

对湖泊的保护在最近几年成为武汉市政府部门与市民普遍关注的热点社会问题，面临越来越严重的湖泊危机，政府部门开始反思如何更加合理地利用湖泊的生态价值和经济价值，诸项行政执法措施的设置与执行，使得武汉市湖泊的保护工作取得了一定的成绩。在作出更加深入的论证之前，我们有必要分析一下现阶段武汉市政府部门所采取的湖泊保护措施究竟包括哪些部分，分析这些措施的合理性。

对于武汉市的围湖造田行为，政府部门也给予了极高的关注。据2001年11月20日《楚天都市报》在武汉市城市规划设计研究院了解到的信息,最近十年,武汉共填湖约5000亩,湖泊数量由原来的35个减少到27个,相当于一年消逝一个湖泊,湖泊减少趋势还未能得到有效遏制。据不完全统计，从上世纪50年代到2002年，该市湖泊面积共减少3000多公顷，剩下2817公顷。有鉴于此严重的填湖行为，武汉市政府采取了相应的措施以缓解不断热化的围湖造田行为。首先是相应法规的制定，2002年3月1日《武汉市湖泊保护条例》公布实施，2005年10月1日《武汉市湖泊保护条例实施细则》公布实施，对围湖造田的行为进行了严格的限制。第二，武汉市有关部门通过媒体向社会公示了中心城区38个湖泊档案，包括湖泊方位图、执法责任单位、责任人及湖泊相关信息，并规定湖泊水域保护线、绿化带和外围控制范围内不得随意侵占和改变。同时还公布了湖泊保护咨询、投诉、举报电话，供市民监督。第三，听证会制度被引入填湖行为的行政决策中。政府部门为了防止填湖行为的随意性，提高经过批准的填湖项目的可行性， 2002年7月4日实施的《武汉市湖泊审批听证制度》规定，“除了排水泵站、污水处理等公益性项目之外，出于其他目的的填湖占湖行为将被一律禁止，公益性项目听证才能批准。”2002年7月17日，武汉市水务局受理城市排水公司在水果湖填湖兴建泵站的申请后，邀请该市各方专家和市民，举行武汉市首次湖泊听证会，就该设计方案、项目后果等征求各方意见并进行质证。

但是对照现实的状况，对于围湖造田的行为，尽管已经制定了相应的法规，设置了一定的行政执法措施，取得了相应的成效，但并未从根本上解决武汉市填湖行为真正的病因。

二、武汉市填湖立法的不足

（一）立法模式过于单一，缺乏对不同利益阶层的关注

2002年3月1日正式公布实施的《武汉市湖泊保护条例》，以及2005年10月1日正式实施的《武汉市湖泊保护条例实施细则》对填湖行为的限制十分严格，但这种限制又是缺乏理性分析的。立法中对填湖行为基本上采取绝对的禁止性态度，除非是按照规划建设的排污站、污水处理设施、园林小品及相关的市政设施。所以就有相关媒体报道称现阶段武汉市的填湖行为，主要是基于公共利益的目的，为了实现整体社会效益而进行的一定范围的填湖行为。但是，这种看似合理的行为在现实生活中却被不断地扭曲，诸多地产开发商和其他商业性团体对湖泊的填塞行为根本并非基于所谓的公共利益的目的，也并非纯粹为了社会整体效益。立法与现实存在了脱节，社会矛盾不断被激化，究其原因就在于立法思维的片面性。

具体而言，武汉市关于禁止填湖的简单立法模式，忽视了社会上众多利益阶层现实需求，立法缺乏对不同利益的协调。根据《武汉市湖泊保护条例》第八、第九条的规定，“本市行政区域内严禁任何单位和个人填湖。”“中心城区湖泊水域和绿化用地除按照规划建设排水泵站、污水处理设施、园林小品及相关的市政设施外禁止占用，禁止建设其他任何建筑物、构筑物；外围控制范围内的建设应当按照城市总体规划和湖泊保护规划的要求进行。”在立法中关于湖泊填占的规定十分简单，即湖泊只有在基于一定的公益性目的时方能被填塞，否则其他任何目的的填湖行为都是违法的，是不被允许的。但是这样的立法要求忽视了诸如地产开发商之类社会群体的利益，立法对湖泊过于严格的消极保护片面地剥夺了对湖泊商业性开发的可能性。

纵观国外的立法例，对于诸如地产商之类的利益团体，立法中也并非一概拒绝的态度。美国《水净化法案》中第404条许可条款就是针对商业性湿地开发时所应当进行的行政许可内容，但是在《武汉市湖泊保护条例》中却未见到如此立法。美国作为经济发展迅速的发达国家，对于湿地的保护力度实际上绝对不弱于我国现阶段所采取的商业性填湖绝对禁止的立法模式。在美国，地产开发商如果能够采取充分合理的措施降低项目建设对湿地的影响，并且符合环境生态的自然要求，符合城市发展的规划蓝图，就有资格进行项目建设。至于是否真正选择该地块进行商业开发，完全由地产商自己权衡。法律并不否认地产商选择项目建设的自由，法律关注的是如何更好地维护湿地的现状及生态价值。所以可以说美国的立法模式兼顾了湿地的环境生态功能和经济价值，尊重了社会各利益阶层的需求。对比而言，我国的立法则简单了许多，人为地淡化了复杂的社会利益格局现实，造成了法律与现实的脱节。

（二）立法缺乏准确性，关于湖泊的诸多关键概念缺失

武汉市关于湖泊保护的地方立法尽管原则上提出了对湖泊的保护方案，但对关于湖泊的许多关键概念却存在极大的模糊性。诸如何谓湖泊，湖泊的范围如何界定，湖泊的功能有何差异，湖泊的发展方向是什么等等诸多问题，地方性法规中并未见到任何端倪。在实际操作中由于相关概念模糊甚至缺失，导致了政府部门管辖权限不明、当事人权利状态模糊、城市发展规划混乱等社会问题。所以立法应当注重对关键问题的重点概念准确界定，这是解决问题的第一步。

根据中国湖泊数据库中记载的湖泊定义，湖泊是“四周陆地所围之洼地，与海洋不发生直接联系的水体，可以理解为由两个因素构成，一是封闭或半封闭的陆上洼地，一是洼地中蓄积的水体。”事实上，在许多国家对于类似湖泊之类的概念历来存在很大的争议，美国克林顿政府执政时就曾对湿地概念的界定进行过尝试，但结果并不理想，迄今为止，在美国对于湿地的概念仍然未能达成完全一致的认识。也许这是法律固有的缺憾，但法律工作者却有责任使这一问题尽量合理地得到解决，我国亦是如此。在武汉市关于湖泊保护的两部地方立法中也曾对湖泊及其相关概念进行了立法尝试，《武汉市湖泊保护条例实施细则》第七条、第八条分别规定，“湖泊规划控制范围包括水域、绿化用地和外围控制范围。”“湖泊水域线为湖泊最高控制水位；湖泊绿化用地线以湖泊水域线为基线，向外延伸不少于30米；湖泊外围控制范围以湖泊绿化用地线为基线，向岸上延伸一定距离。”另外，在许多地方性湖泊保护条例和国务院政策法规中，也大都使用最高水位线这一概念。例如在2008年1月12日《国务院办公厅转发环保总局等部门关于加强重点湖泊水环境保护工作意见的通知》中就规定“在重点湖泊最高水位线外1公里范围内严格控制种植蔬菜、花卉等单位面积施用化肥量大的农业活动，严禁施用高毒、高残留农药。”所以，以最高水位线的标准来界定湖泊的范围已经成为我国现阶段立法和实践中的通例，在许多场合都得到了使用。

尽管在我国最高水位线的应用已经成为界定湖泊范围的最直接方式，但以此方式界定湖泊范围还是远远不够的。以湖泊最高水位线为标准界定湖泊的范围看似合理，但这种界定并没有准确指出湖泊的范围，更没有指出湖泊的功能价值。而对于任何一个城市的发展规划制定而言，湖泊的范围与功能都是必须予以考虑的，但武汉市两部地方法规都未回答这一问题。同时对湖泊的保护在湖心与湖边地区所采取的法律措施是不同的，对不同类型的湖泊法律保护方式和目的也是不同的，立法中仅仅使用了最高水位线的用语来界定湖泊的边界范围，只是关注了湖泊保护体系中的一角。也正是由于缺乏其他相关概念的辅助与协调，才使立法中对湖泊保护不能达到周延的程度。

三、武汉市湖泊保护立法模型的重构

（一）转变湖泊保护的立法思维

对湖泊的保护是一个系统工程，仅仅靠界定湖泊的范围，继而限制或禁止对湖泊的开发利用的保守式立法已经不适应现阶段高速发展的社会要求。立法必须准确界定湖泊所具有的生态价值与经济价值，必须综合考虑不同社会利益阶层的现实需求，必须建立对湖泊综合治理又区别对待的保护模式。为了能够更加全面合理地对湖泊进行开发与保护，首先就应当在立法中转变现今的立法思维模式，变消极的禁止为中立的衡量；应当充分利用市场经济制度独有的自我调节功能，尊重各利益团体的自主选择。

商业开发是一个城市发展的必然要求，现阶段地产商的开发行为已经成为每一个城市建设中的主力军。政府部门迫于环境责任的压力限制地产商过热的开发行为本无可厚非，但若因此而因噎废食、严格限制或禁止地产商所有开发行为，则又失妥当，这对城市的发展也是不利的。   

之所以不能绝对禁止开发商等利益团体的填湖开发行为，原因有二：第一，对于武汉市市区的诸多湖泊而言，其生态功能和经济价值是不同的。如东湖、南湖、沙湖、墨水湖、严西湖等面积较大的湖泊，不仅具有极高的经济价值，更重要的是它们这些湖泊具有蓄水防洪、平衡地下水压等生态功能。现阶段的湖泊保护立法并未能根据湖泊的不同种类进行区别保护，这就导致了对生态价值不同的湖泊采取了完全同一的立法保护模式。这种立法的弊端是不能对重点湖泊进行具有针对性的立法保护，不能区别对待针对不同湖泊的开发行为，实际上限制了法律的功能。第二，对于特定的某一湖泊而言，填湖开发也并不一定就必然造成湖泊生态功能的破坏。开发行为是否产生严重的生态破坏要从许多方面进行分析，如果开发商能够重新置换一块地段形成湖泊，或者采取其他手段改良湖泊的生态功能也是应当得到法律认可的合理开发行为。在美国等发达国家对类似湖泊的湿地就是采取这样的立法态度。所以转变现阶段我国的立法思维，是解决湖泊保护难题的关键之一。

（二）建立湖泊功能等级排名系统

如前所述，湖泊的功能相互之间存在着显著的差异，以武汉市内的湖泊分析，在近百个湖泊中具有较强蓄洪防灾功能的湖泊数量并不是很多，如东湖、南湖、严西湖、汤逊湖、等面积较大的湖泊，是具有较强抗洪功能的湖泊。其他也有一部分湖泊并不具有很强的生态价值，更多地是作为市内景观湖泊而存在，如换子湖、三角湖等。在《武汉市湖泊保护条例》中并未对湖泊的功能进行分类整理，只是按照湖泊的地理位置而进行了一定的目录汇总。这种淡化湖泊功能的立法模式并不能有效地保护具有不同功能价值的湖泊，必须予以改变。

首先，对湖泊的保护应当建立湖泊功能分类系统，区别不同湖泊所具有的生态调节功能和经济开发价值，在立法中针对不同湖泊设定相应的法律保护措施。对于具有维系生态平衡的湖泊立法的侧重应当是对其生态价值的保护，建立严格的项目环境影响评价制度，防止开发商对其进行破坏。如果开发行为不可避免地会对湖泊产生影响，就必须责令开发商采取一定措施修复此种损害。武汉市地处长江腹地，地势平坦但河道曲折，历年来每遇上游水量激涨，极易造成区域水流量猛增。武汉市现有的蓄洪排水能力主要是靠市内几个比较大的湖泊调控水的流量，如果填塞对蓄水防洪功能明显的湖泊，一旦洪水侵袭将对江城武汉造成不可估量的损失。所以市政部门及有关水利、测绘、规划部门应当对武汉市内湖泊的水文生态进行系统的评估，并且将此结果及时公布。对市内的景观湖泊应当考虑是否有必要重新回复其生态功能，如果经过专家论证，通过明渠或暗渠等方式可以更好地实现与生态湖泊的联通，则应当优先考虑实现环境生态调控功能。

其次，应当建立湖泊环境生态等级排名系统，对具有生态功能的湖泊进行等级排名，级别越高的湖泊生态价值越不应当被破坏，在城市开发中也应当尽量避免对重点保护湖泊的侵害。在立法中可以对湖泊的生态功能等级进行划分，此种立法的优势是可以对重点湖泊进行保护，可以对不同湖泊采取有差别的规制措施。2002年武汉市环境保护“碧水蓝天行动计划实施方案”中对湖泊的生态功能区别性给予了一定的关注，该方案规定应当调查全市湖泊生态环境现状，公布中心城区27个湖泊功能区划。通过对全市湖泊生态环境状况的调查以及中心城区湖泊功能的划分是对湖泊更深入研究的基础，客观分析湖泊的功能差异并建立湖泊生态功能等级系统有利于对湖泊动态合理保护。

（三）设立填湖开发许可证制度

武汉市政府及相关部门现阶段对填湖行为基本持否定态度，可以理解其中的原因。面临舆论和社会的压力，政府部门不可能再对填湖开发给予更高的支持，这是一种保护湖泊不被侵害的直接而简单措施。这样的立法虽然可以起到不错的社会效果，但是长远角度分析却并非良策。法律对城市建设行为的拒绝等于封杀了社会发展的一条道路，对整个经济增长也是不利的。为了更加合理地保护湖泊，发挥湖泊的生态功能和经济价值，立法中应当建立填湖开发许可证制度，通过规制开发商的行为来保护湖泊不被侵害。

从政府职能角度讲，填湖开发许可证制度是政府部门在对开发商建设项目进行综合审批后，准予其对开发区范围的湖泊进行填占的制度。湖泊的生态功能是否因填湖开发而受到破坏，以及遭到破坏的湖泊如何进行修复和维护，均应当由开发商承担所有风险。填湖开发许可证制度是政府部门积极引导开发商进行城市建设的职能之一，但武汉乃至全国的湖泊立法均未能认识到政府部门的这一职能。在填湖现象出现而遭到严重非议的时候，政府部门消极地采取禁止防御的立法姿态，严格封杀所有填湖行为，对开发商的填湖开发申请置之不理，这样的执法姿态看似可以摆脱填湖压力，但实际上是政府职能淡化的表现。任何一个法制完备的国家对政府部门的要求都不是如此简单，政府部门消极摆脱填湖法律关系也并不是法治社会应有之义。

填湖开发许可证制度是在我国现有的城市房地产开发中行政审批制度基础上进行的延伸，主要是考察项目对湖泊环境的影响以及开发商是否采取了合理有效地措施积极预防损害的发上或扩大。通过附加其他的制度要求构建的填湖开发许可证制度主要包括以下几个方面：第一，在建设项目批准文件审批阶段增加对项目的环境影响评价，由专门的机关对项目可能产生的环境影响进行评价。如果开发商建设项目将会对湖泊生态环境产生严重破坏，即使项目开发能够带来巨大的经济效益也不能够得到审批。第二，在建设项目审批阶段，增加开发商对湖泊生态环境修复改建责任分配制度。开发商的行为不可避免地会对湖泊的生态功能产生一定的影响，但是政府部门的只能并不是因为会产生破坏影响就一概禁止地产开发，在综合审查开发商提交的湖泊生态环境修复与改建申请的同时，考虑是否给予行政许可。如果开发商能够按照要求修复建设行为对湖泊产生的影响，政府部门就可以考虑授予其开发许可。第三，增加填湖开发许可听证制度，扩大行政决定的民主参与程度，形成更广泛的社会监督。填湖许可听证制度是对政府部门和开发商的双重约束，不仅可以防止政府部门决策的随意性，规制开发商的建设行为，而且可以化解市民对善意的地产开发商的敌视情绪。在武汉市的湖泊保护实践中已经存在了市民参与填湖许可听证的案例，并且取得了相当不错的成效，所以立法中应当吸取此经验。

（四）增加填湖开发行为规制标准

填湖行为得到许可后并不意味着开发商就可以无所顾忌地进行填湖开发行为，在实际的建设中也应当接受社会和政府部门的监督，采取合理的填湖开发方式，尽量减少项目建设对湖泊环境产生的影响。所以立法中应当规范开发商在填湖开发中的行为。

第一，应当坚持损害最小化原则，尽量采取一切可能的手段或方式，缩小项目建设对湖泊环境产生的影响。建设单位可以拟就多项天湖开发与湖泊修复方案，接受多方专家的而论证，继而选择最合理的开发方案。在立法中，湖泊环境的所有破坏修复成本和风险均有填湖开发商承担，所以如果能够尽量减少填湖对环境的破坏，也是节约开发成本、提高项目经济效益的直接方法。本着这一原则在立法中可以对许多方面的问题进行规制，例如，可以规定开发商应当选择适宜的填充物、应当对短期的填充物及时清理等

第二，应当坚持特定区域重点保护原则，在湖泊的供水入口、排水出口等重要湖段，应当严限制地产商的开发行为，除非其能有效地避免因阻塞湖道而产生的不良影响。湖泊的水循环系统是不应当被破坏的，作为湖泊存在的基础，一旦在供排水中出现阻塞现象将直接影响着整个湖泊的生态效益。开发商在选址过程中也应当尽量避免对湖泊水循环系统的破坏，这种破坏的修复成本可能要比项目开发成本还要高很多。此外在水禽繁殖区域、回流产卵区域、洪水高发区域等对湖泊生态有着关键作用的湖泊区域也应当尽量避免填湖开发。

第三，应当建立开发商项目建设对环境影响的缓解补偿制度。开发商的开发行为必然导致湖泊生态生态功能的破坏，基于谁获益谁负担的原则，开发商有义务对其开发行的后果负责。在美国等发达国家，开发行为对环境影响的补偿缓解制度已经相当成熟，不仅包括缓解补偿方案的预审评估、缓解补偿方案实施的审查监管、还包括最终的考核审查，政府部门在对开发商城市建设的每一个行为都实施严格的行政监管，保证了对环境影响的缓解补偿制度的顺利展开。

结语：

武汉市湖泊保护制度的建构已经成为现阶段城市发展中迫切解决的问题之一，各界人士的广泛参与将对该制度的形成产生良好的推动作用。本文在分析了武汉市湖泊现状的基础上，重点论述了关于围湖造田行为的立法模式，整理了国内外相关的湖泊保护立法范式，提出了新的湖泊保护立法思维。

此外，湖泊保护是一项系统工程，其自身包含的知识范围不仅十分广泛，而且还关系到社会经济、文化等诸方面的衔接，所以完善湖泊保护立法就必须整合各方社会利益关系，协调处理湖泊保护的思维结构。立法中应当充分利用市场经济制度独有的资源配置功能，发挥主体参与的自主性，尊重不同主体的利益需求。所以湖泊保护的立法不是封闭的、保守的、静止的立法，而应当是面对市场，面对社会的开放性体系。

注释：