整理人：安双庆
摘要：因碳交易市场借助总量控制和市场交易来实现减排目标，且碳排放权制度兼具维护公共利益的行政主导和自由协商的私法自治，故对于碳排放权的法律属性，学术界存在“公法属性”与“私法属性”之争。囿于“公私对立”的思维定式，现有学说对碳排放权法律属性的识别并未提供恰当的解释路径，因此有必要对碳排放权的法律属性定位进行反思。在“公私协作”视野下以德国双阶理论为基础，将碳排放权运行中的配额流转阶段确立为前阶公法属性和后阶私法属性的法律构造：其中以配额确定和分配为核心内容的第一阶段属于行政处理阶段；以配额交易为核心内容的第二阶段视为民事合同阶段，从而将碳排放权界定为“行政处理＋民事合同”模式。由此，碳排放权制度应在赋予行政机关必要职权的同时也对其予以适当限制，实现赋权和控权的最佳平衡；通过构建多主体共治模式，完善外部监督约束机制；依据阶段划分和法律属性辨识来选择适用相应的救济方式。
【思维导图】
一、碳排放权属性定位的理论争议
当前，学术界对碳排放权的法律属性形成了多种学说，主要包括“私法属性说”“公法属性说”及“混合属性说”，每种学说均有其内在的理由和逻辑，但也存在解释力方面的瑕疵。
第一，“私法属性说”，持“私法属性说”的学者主张碳排放权本质上属于一项民事权利，其中典型学说主要有“准物权说”“用益物权说”“新型财产权说”。
第二，“公法属性说”，“公法属性说”从碳市场监管者的角度出发，基于市场规制的目标和效率，将碳排放权界定为一种行政行为。在坚持行政性质基本定位的基础上，基于不同视角“公法属性说”又可以细分为“行政规制权说”和“行政特许权说”。
第三，“混合属性说”，持“混合属性说”的学者认为碳排放权并非单一属性，而是呈现出公权与私权的混合性，代表学说主要包括“准物权＋发展权说”“环境权＋财产权说”。
二、碳排放权法律属性定位的反思
第一，“私法属性说”的逻辑瑕疵。可以说，“私法属性说”从财产属性保护的角度来定义和设计碳排放权全部的意义和规则是不成功的。理由如下：（１）“私法属性说”从法律上限制政府对碳排放权的干预和控制，以此实现对财产法益的强保护。（２）将碳排放权界定为财产权利与碳交易环境保护的机理不相符。（３）将减排主体的碳排放权益界定为财产权属性不符合物权法理论体系。
第二，“公法属性说”的纠偏局限。通过考察碳市场制度的设计和运行不难发现，减排主体在碳交易市场中的交易排放配额就意味着交易碳排放权，如果将碳排放权笼统界定为一种行政规制权或行政特许权，那么减排主体就无权转让该权利。面对碳排放权的多维权利属性，“公法属性说”的局限性及在逻辑上的不自洽无须多言。
第三，“混合属性说”宽泛笼统。“混合属性说”虽然在承认私权的基础上加入了一些抽象、宽泛以及学理化的属性，但是无法回应碳排放权制度的现实需要甚至脱离制度实践。
三、双阶理论视角下碳排放权法律属性的厘定
双阶理论可以为碳排放权法律属性的厘定提供恰当的理论解释和路径分析，能够既在彰显碳排放权独立价值和利益形态的基础上实现逻辑自洽，又可以切实关照社会的现实需求。
第一，机理分析：双阶理论的缘起与适用。从国家干预角度出发，将补贴关系分为决定阶段和履行阶段，前者的根本目的在于实现公共利益，属于公法性质的行政行为，应适用公法进行调整；后者涉及补贴如何发放，属于私法行为，应受私法约束。随着理论和实践的发展，双阶理论也在不断修正，出现了“行政处分＋民事合同”模式和“行政处分＋行政合同”模式。
第二，属性厘定：碳排放权的双阶构造。以双阶理论蕴含的机理为分析框架，碳排放权的运行过程可以划分为以配额确定和分配为核心内容的第一阶段，以配额交易为核心内容的第二阶段。第一阶段的行为发生在配额发放之前，应该属于行政处理行为，彰显出明显的公法属性。第二阶段的行为发生在配额发放之后，此时应当以平等自愿交易为原则，适用私法制度来助力公法任务的实现，原则上适用私法规则，特殊情况下可以适用公法规则。
第三，质疑消解：双阶理论适用的反思与调适。当前，双阶理论在诸多领域的适用中遭遇了挑战。可借助“修正主体说”和新行政法学思想，清晰地捕捉和理解适用双阶理论来界定碳排放权法律属性的合理性。首先，碳排放权运行的双阶构造理论在逻辑上能够有效处理配额清缴问题。其次，双阶理论中两个阶段的划分是一种理论上的拟制，两个阶段的划分和归类不仅困难且会引发新的问题，如对同样事实可能产生不同的认定，进而导致法律救济的复杂化。最后，在碳排放权运行的双阶构造中，第二阶段的行为并非纯粹的私法属性，减排主体配额交易本身也会受到公权力的监管，彰显公法的要素，私法内容与公法内容并非泾渭分明。
四、完善碳排放权制度的具体路径
第一，在内部制约上探索赋权与控权的平衡点。首先，有必要赋予行政机关配额初次分配（一级市场）行政权限。其次，应当对行政机关的监管权进行必要的限制。最后，坚持以公共利益为主来确定配额总量和分配方式。
第二，在外部监督上构建多元主体共治模式。首先，应健全信息公开制度，这是构建外部监督约束机制的前提和关键。其次，应构建和完善公众参与机制，充分发挥社会监督作用，不仅要从程序上完善公众参与方式和诉求表达机制，还应细化利益相关者和环境保护组织参与的途径和规则。最后，要依法健全碳交易市场的自律组织、行政和司法监督机构，探索在立法中构建和完善法治监督的内容，赋予相关组织对碳交易市场进行监督的权利
第三，在救济方式上突破单一路径依赖。在第一阶段中，赋予减排企业维护自身权益的多元化手段，即确保减排企业行使异议权。在第二阶段中，配额交易更多地体现出私法属性。原则上，碳排放权买卖纠纷是平等市场主体之间订立的以配额为标的物的买卖合同纠纷，应该适用民法典合同编的相关内容。此外，对配额清缴行为，要明确行政部门、减排企业以及核查机构等利益相关方的法定义务及违规责任。
五、结语
对于集行政主导、交易机制、公益维护等不同要素于一体的碳排放权制度而言，碳排放权的法律属性的辨识一直陷入私法属性论和公法属性论的论争之中。在此背景下，肇始于德国的双阶理论为碳排放权的法律属性辨识提供了双阶划分的混合属性视角，在修正的双阶理论的指导下，以配额发放时间为分界线，将碳排放权的法律属性界定为“行政处理＋民事合同”，符合碳交易市场制度设计的原初目的与《办法》规范文本的基调，兼顾了碳排放权运行过程中公权行使色彩和私主体合法权益保护问题。以碳排放权运行的双阶构造为依据，碳排放权制度应当注重内部制约和外部监督相结合，构建多维度救济机制。内部制约方面应坚持赋权与控权平衡，控权与效率兼顾；外部监督方面要建立健全主体多元的监管体系，形成政府、行业组织等多个监督主体共同协调的运作机制；救济制度上要突破单一路径依赖，构建多维度救济体系，以期为碳排放权的制度设计和功能发挥提供恰切的理论基础，进而更好地解释、指导我国碳交易市 场的实践，助力实现“双碳”目标。
【作者简介】魏庆坡，首都经济贸易大学法学院副教授。
【文章来源】《法商研究》2023年第4期。
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