【思维导图】
一、气候变化诉讼实践：被忽略的多元化特点和过度能动司法的风险
气候变化应对类ESG诉讼的概念有广义和狭义之分。狭义的气候变化诉讼通常被限定以气候变化为主要法律或事实问题，经由司法或准司法机构裁判的案件。然而，有学建议将该概念扩展至一切以气候变化问题为基点、动因，虽然没有以气候变化为主要争点，但对减气候变化有明显影响的诉讼。事实上，最高人民法院发布的双碳规范性文件也采纳了广义定义。此次所发布的11个典型案例中，真正符合狭义的案件仅有5件。本文采狭义的气候变化诉讼概念。
我国相关实践具有多元化特点。其中，在合同而非侵权案件中落实气候政策，才是我国当前气候变化司法实践的主流。与之形成鲜明对比的是，学界对于生态损害赔偿类诉讼的单一路径依赖。笔者以为，我国不宜将发展气候变化诉讼的重点放在生态环境损害上。首先，生态损害赔偿类诉讼主要基于消极事后救济的视角，而观察市场如何衡量各ESG价值要素，关注企业在资源交换、利用及管理方面的多元纠纷解决需求，显然更符合积极的事前和事中环境保护理念。其次，气候变化的法律和科技，作为全球最热门的环境议题，其实均受到国际政治和经济的高度影响。近年来，域外直接针对企业的气候变化诉讼日益增加，现已覆盖多个行业。一国应对气候变化的相关法律解释和适用也会成为国际相关规则发展的国家实践，有关立场也可能影响我国的气候变化谈判，增加我国企业对外投资的环境风险。考虑域外气候变化诉讼中各类国际社会组织的影响，我国发展侵权类的气候变化诉讼也需要特别谨慎。
二、生态损害赔偿类ESG诉讼应对气候变化的法律障碍与争议
尽管我国民法典已就生态损害赔偿责任作出了特殊规定，运用侵权法规则寻求私人承担气候变化的损害赔偿责任仍然面临显著的法律障碍。
其一，排放温室气体的法律性质。从行为的构成要件来看，最大的法律障碍是排放温室气体在我国是否属于我国民法典和环境保护法规定的“污染环境、破坏生态”的行为?我国并未将温室气体作为大气污染物。大气污染防治法第2条在管制上就明确区分了大气污染物和温室气体。气候变化本质上是能源和经济转型问题，温室气体在自然界本就存在，温室气体对于环境的影响也并非总是负面，即使是负面的影响，也并非全然没有科学争议。
其二，鉴定量化技术及证据规则对认定损害的突破。根据一般的侵权法理论，损害通常要求是明确且可以计量的。但这一标准在环境类案件中已受到严重冲击。肆意扩张侵权中损害的定义，一味追求让企业承担责任的社会效果，而忽视对其他民事和行政救济手段的探索，并非环境侵权制度健康发展的良策。超越传统人身和财产损害的生态环境损害更加剧了相关理论和实践的争议。实践中更多以创新环境损害计算方法等方式来规避实体法构成要件带来的法律障碍，实现法律问题向技术事实问题的转化。司法实践中还扩张适用日常生活经验法则来减轻损害的证明难度。此外，最高人民法院还基于公共利益放弃当事人主义，允许法官依职权判断，从而降低原告对损害的证明难度。降低损害的证明难度或许有着良善的初衷，但事实上原告在提出诉讼请求时往往更加随意，怠于证据的收集和准备。可见，我国生态损害赔偿的实践以富有争议的方式，彻底突破了原有的损害理论和相关证据规则。在此背景下，温室气体排放导致的损害问题，在我国反而有更大可能获得突破。我国于2022年印
发了《关于加快建设统一规范的碳排放统计核算体系实施方案》,这固然有促进碳交易的现实需求，但也为运用技术化手段规避损害理论的限制提供了可能。
第三，鉴定量化技术及证据规则对认定因果关系的突破。域外司法实践中，证明特定的温室气体排放行为和特定的气候变化损害之间存在侵权法意义上的因果关系非常困难。为解决这一问题，气候责任研究所已致力于量化能源企业的温室气体排放对全球温室气体总量的贡献。相关成果已经被美国加利福尼亚州地方当局作为核心证据用于向能源企业请求损害赔偿，但尚未得到法院裁判的支持。此外，我国举证责任倒置规则也可以被用于规避实体法上满足因果关系要件的困难。但是，即使将该规则应用于气候变化诉讼，也不应简单照搬一般环境侵权中判断关联性的标准，而应结合气候变化议题的特殊情形综合判断。
三、气候变化应对类ESG诉讼多元化实践与理论
其一，合同类气候变化诉讼。通过对北大法宝案例的检索，可以发现我国法院已经审理了大量涉碳民商事纠纷，覆盖买卖、借款、行纪、居间、服务等多个合同类型。案件数量也从侧面反映了当前我国涉碳交易的频繁以及存在较大的交易风险。这种风险既来源于碳交易规则本身的不完善，更受到行政审批和法律政策变动的显著影响。在案例检索和筛选的基础上，聚焦于狭义气候变化诉讼合同纠纷审判实践中存在行政审批对合同效力的影响、碳交易规则不完善、新能源强制缔约义务方面的突出问题。
第二，受托人信义义务类气候变化诉讼。以气候变化诉讼为代表，域外还常见有关受托人在投资决策中没有或者考虑了环境和社会价值是否违反信义义务的司法纠纷。然而，上述基于信义义务的诉讼中原告都以败诉告终。当前，在我国的司法裁判中，尚未出现从环境、社会价值角度主张违背信义义务的案例。但随着域外ESG因素不断被引入信义义务中，我国相关立法的原则性表述也需要司法机关在实践中结合具体案件来探索信义义务的法教义学内涵。
第三，“漂绿营销”类气候变化诉讼。近年域外针对企业“漂绿营销”的气候诉讼显著增加，其中主要涉及企业虚假广告和虚假宣传。最主要争议体现在企业使用诸如“碳中和”“气候中性”"二氧化碳中性”等用语时如何认定虚假宣传和广告。碳中和本就不是日常生活用语，大众认知形成其实主要源于政府的宣传和教育。我国提及时从未排斥补偿性措施，反而多次强调发展碳排放权交易市场。但为避免滥用，也有必要对企业采取的补偿性和抵消性措施的真实有效性进行适当检验。为此，我国还亟须进一步完善和发展碳排放统计和核算方法与体系。在相关技术还未完善的情况下，法院可以结合案情依职权判断。
此外，我国此类诉讼还面临原告适格问题。我国虽然有消费者保护领域的公益诉讼，但对于原告适格的限制较环境保护领域更严格。如果环保社会组织提起此类诉讼，很可能会在原告适格上遭遇挑战。不过考虑我国司法实践中环境公益诉讼适用范围的扩张，法院可能对此采取从宽解释。
四、结语
首先，长期由欧盟主导的气候变化议题，显著抬高了他国企业进入和参与欧盟市场竞争的成本和门槛，实有绿色壁垒之嫌。在国际气候变化谈判中，欧盟的气候变化立场也与我国和美国存在显著差别。应对气候变化涉及复杂的利益衡平，主要是一国立法和行政机关的职责。绝对优先气候变化的价值需求并不符合可持续发展利益衡平的本意，也有违共同但有区别的责任。
其次，由于气候变化的特殊性，其在满足侵权构成要件时面临更多的法教义学障碍。生态损害赔偿类诉讼主要是消极事后救济的视角，而观察市场如何衡量各ESG价值要素，关注企业在资源交换、利用及管理方面的多元纠纷解决需求，显然更符合积极的事前和事中环境保护理念。
再次，在合同而非侵权案件中落实气候政策，才是我国气候变化司法实践的主流，有助于运用市场化手段促进可持续发展。从保障交易安全，维护交易秩序的角度来说，将产能指标转让合同认定为待审批合同是更为适当的解释。此外，对可再生能源法规定的强制缔约义务的解释应当遵循我国能源转型的现实需求和客观规律。
最后，从域外实践经验来看，当前气候变化诉讼的多元化特点还突出反映在受托人信义义务和企业“漂绿营销”行为的相关纠纷上。对于受托人信义义务问题，即使基于最佳利益原则对信义义务进行扩张性解释，考虑了ESG因素的投资也并非一定都要作出积极的投资决策，被动和反向的投资策略也是被允许的。对于企业虚假宣传和广告问题，在认定虚假宣传和广告时对“碳中和”应当理解为可以通过补偿性措施的方式实现。但是，为了避免过度滥用，有必要对于企业所采取的补偿性和抵消性措施的真实性和有效性进行适当的检验。
【作者简介】高琪，上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士，研究方向为环境资源法。
【文章来源】《东方法学》2023年第 4 期。
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