相较于社会组织和检察机关提起的环境民事公益诉讼，政府索赔的最大特色在于将磋商作为前置程序，且对于磋商达成的赔偿协议，可由双方共同向法院申请司法确认以赋予其强制执行力。从实践看，以磋商方式结案者已占据政府索赔案件的绝对主导，磋商不成转入诉讼者极为少见。可以说，磋商制度已经成为生态环境损害赔偿制度改革的“七寸”。但改革快速推进的同时，争议也一直如影随形。磋商制度在实施过程中依然存在诸多逻辑和经验困境，需要通过法典编纂加以破解。

由于对“损害”和“修复”等概念的理解偏差，磋商的实体困境突出表现为损害认定的扩大化和责任承担的货币化。损害认定畸轻或畸重导致损害赔偿惩罚化，大量小微案件进入磋商程序。在不当计算期间损害以及扩大适用惩罚性赔偿等场合，明显超出了损害填平原则，导致填补责任异化为惩罚责任，引发“填补惩罚化”风险。由于对"修复"理解偏狭，金钱赔偿逐渐成为主流方式，但赔偿金管理和使用的困难，使得资金难以用于实物修复，磋商机制事实上异化为一种新型的行政处罚手段。鉴于对改革成效的考核评价主要是磋商启动率和协议达成率，各地倾向于在行政程序内部完成索赔，导致申请司法确认和转入诉讼者的数量较为稀少；同时，对于不启动磋商的监督、司法确认的管辖和审查强度、磋商与关联诉讼的关系等关键问题，尚未形成共识。

磋商性质的主要观点主张，磋商实质上是将私法的平等协商理念运用于环境管理的制度设计，应当解读为民事性质，由此达成的赔偿协议属于平等主体就生态环境损害达成的具有民事性质的协议。但这种定位很难契合私法的逻辑和精神。一是磋商当事人事实上处于不对等地位，难以契合私法的平等自愿精神。二是双方对磋商内容的处分权有限，难以契合私法的意思自治精神。三是沿用民事责任规则难以破解磋商的实践难题。行政协议论回应了生态环境损害的公益属性以及行政机关在环境保护上的监管职责，试图从公法私法化的角度对磋商进行合理定位。将磋商协议定位为行政协议的观点，通常也会认为没有司法确认的存在空间。双阶理论通过阶段划分构建多重法律关系之间的层次结构，将决定阶段界定为公法行为，对于履行阶段适用民事程序并不至于损害公共利益。但生态环境损害传统上属于公权力行政领域，与适用双阶理论的私经济行政有着本质区别，将谈判到磋商协议的达成和履行定位为民事合同，也同样陷入前述民事性质论的迷思。

规范主义和功能主义是法学研究的两种理论立场，也构成了解释法律的基本方法论。规范主义更关注法律的形式合法性和体系性，强调形式法治；功能主义更关注法律的有效性和适应性，强调实质法治。民事性质论、行政协议论和双阶构造论之所以在现行制度框架内均难以给出妥帖的解释方案，根源在于上述诸方案均试图在规范主义的场域中对磋商进行定位，忽略了磋商实际上是对于规范主义环境法的“革命”，因而难以在既有制度体系下确定其性质与定位。沿着规范主义控权立场推演，行政协议论承认当事人具有一定的协商空间，但又将行政协议的履行限制在行政法治框架内。这种解释，显然难以解释当前“磋商＋司法确认＋民事诉讼”的制度设计，若坚持规范主义的立场，只能通过立法论对政府索赔进行系统性变革。正在意识到此种困境，民事性质论和双阶构造论才将视野转向私法或者公私法结合的领域，以回避行政协议论下的解释难题。但民事性质论过于强调民事责任和民事程序的功能，又难以契合生态环境损害填补的公益色彩和赔偿权利人的行政身份，难逃“行政遁入私法”的诟病；双阶构造论试图走出非公即私的绝对主义立场，但这种人为的阶段划分，又同时陷入前两种解释方案的困局。究其根源，正是政府索赔难以见容于规范主义的解释框架。政府索赔制度的出现，本质上是经验而非逻辑的产物，这就决定了要维持《管理规定》等确定的制度框架，便只能诉诸功能主义立场，在行政合法和行政正确之间达成妥协和平衡。

磋商机制是功能主义的产物。功能主义与规范主义在公共行政领域最大的区别，在于功能主义主张超越传统的行政合法性控制导向，坚持行政任务有效履行的新导向，在此新导向下，依法行政原则所追求的行政合法性目标将被行政正当性目标所取代。体现在生态环境损害责任领域，行政机关既可以通过磋商与责任人达成协议，也可以在磋商不成或者责任人不履行磋商协议时提起诉讼，其虽然具有民事责任和民事程序的外观，但并非单纯的民事活动，而是在行政过程中由行政机关基于行政正确和行政有效原则作出的执法替代机制，其中磋商是一种执法和解机制，诉讼是一种执法诉讼。既然磋商制度是执法替代机制，不可避免与传统行政命令机制发生重叠问题。功能主义着眼于“行政正确”，当发生生态环境损害时，行政机关在对损害进行调查评估的基础上，可以视个案情形选择适用行政责令修复或者启动磋商程序；并且，既然磋商作为一种替代执法机制，行政机关在磋商不成时也可以选择回归行政命令程序或者提起民事诉讼。鉴于执法替代机制本质上仍然是一种行政规制手段，行政性仍然是其主导属性，故启动磋商和提起诉讼属于行政裁量的范畴，而非行政机关作为纯粹的赔偿权利人对民事权利的自由处分。这意味着，功能主义并非不再强调合法性控制，只是其追求的目标不再是以权利保障和司法审查为核心的形式合法性，而是追求以行政效率、透明以及可接受性等为核心的实质合法。故而，如何建立对行政恣意的约束机制以避免“遁入私法”，仍是磋商制度需要着力解决的问题。

磋商作为生态环境损害责任的追究机制之一，与行政命令、各类诉讼共享统一的实体规则。《民法典》对生态环境损害责任的实体规则进行了规定，但损害认定的泛化和修复理解的窄化导致生态环境损害责任规范目标的偏离，故需通过生态环境法典对实体规则进行具体化。一是明确索赔前提为“造成严重生态环境损害”的情形。法典编纂应在生态环境损害责任一般条款中将《民法典》关于“违反国家规定造成生态环境损害的”限缩为“违反国家规定造成严重生态环境损害的”，同时也可以作出授权规定，要求相关部门对损害认定规则进行细化。对于仅造成轻微损害，如损害量化金额较低、行为人违法情节较轻或者损害在极短期间内得到自然恢复的情形，可以不启动索赔工作。二是生态环境损害修复应立足于实物修复。生态环境法典宜对《民法典》规定的生态环境损害责任进行限定，明确行为人违反国家规定造成严重生态环境损害的，应当承担修复责任。同时，基于直接修复和替代修复的划分标准，明确直接修复的情形下，符合条件的机关和社会组织可以请求其进行修复以及相应的代履行措施；对于不能直接修复的，前述机关和组织可以“视具体损害情形”请求支付赔偿金，并明确赔偿金应当用于替代修复，以避免期间损害、永久性损害重复计算以及赔偿金被挪作他用。

尽管环境公益保护的路径公私有别，但其规范意旨并无本质差异，即均是为修复受损的生态环境。目的相同而路径有别，可能会造成制度的重叠与冲突，法典编纂需要回应这种现实情境，对磋商及其关联程序作出系统安排。一是规定行政责令修复的一般条款。法典编纂时可在法律责任编行政责任章节规定行政责令修复的一般条款，明确违反国家规定造成严重生态环境损害的，行政机关可以责令行为人修复生态环境，并规定行为人不履行此种义务时的行政处罚和代履行机制，以及行政责令修复可以参照适用生态环境损害责任专章关于修复的相关规定。二是规定磋商制度的基本规则。法典的规范重心在于确定磋商程序及其裁量权控制，可以在纠纷解决章节规定如下内容：（1）磋商程序的一般条款。法典应当避免使用民事权利和金钱赔偿意味浓厚的“赔偿权利人”概念，可以使用更为中性的概念，将磋商一般条款表述为“行为人违反国家规定造成严重生态环境损害的，省级、设区的市级人民政府及其指定的部门或机构可以与造成损害的企业事业单位及其他生产经营者进行磋商，要求其承担生态环境修复责任”。（2）磋商协议的履行机制。可以通过法典为磋商协议的司法确认提供特别法依据，并规定其可以参照适用《民事诉讼法》司法确认的规定；对于未申请司法确认的，应当适用行政协议司法解释规定的履行机制。（3）磋商程序的监督机制。法典应着重通过正当程序避免磋商遁入私法，规定磋商的启动和磋商协议均应进行公告，社会组织和检察机关可以申请加入磋商过程等。（4）磋商不成的跟进机制。法典编纂宜改变《管理规定》关于磋商未达成一致时应及时起诉的做法，明确规定磋商未达成一致的，行政机关可以责令行为人修复生态环境，也可以向法院提起诉讼。三是在纠纷解决章规定磋商与关联程序的适用关系。具体包括：（1）在磋商启动前，如果公众、社会组织和检察机关发现生态环境损害线索，可以要求行政机关采取措施，行政机关可以自行决定责令修复或者启动磋商；若行政机关认为不具备启动索赔的情形，符合条件的主体可以提起行政公益诉讼进行监督，也可以另行提起环境民事公益诉讼，此后行政机关不可以再启动索赔程序。对于磋商启动前社会组织或者检察机关已经提起民事公益诉讼的，不宜中止环境公益诉讼的审理，可以吸纳行政机关作为共同原告。（2）磋商启动后，应当进行公告并告知有管辖权的法院，利害关系人或者社会组织、检察机关可以申请参加磋商，为磋商提供支持或者进行监督。此时其他主体不宜再行提起民事公益诉讼，若社会组织起诉，法院可以在受理后中止审理；鉴于检察公益诉讼的兜底性，以及同为国家机关的属性，检察机关不宜再提起诉讼。若社会组织与检察机关认为磋商协议不能有效填补生态环境损害的，可以在司法确认时向法院提出异议，由法院进行实质审查。（3）磋商未达成一致行政机关提起诉讼的，基于节约诉讼资源的考虑，其他主体不宜再提起诉讼或者作为共同原告，但可以支持起诉。

原文刊登于《当代法学》2025年第2期。