环境法专业2004年6月份读书会：

     参加者：吕忠梅教授、高利红副教授、余耀军副教授和环境法专业所有硕士研究生

     主题发言人：刘超

     读书会主题：阅读并讨论[英]弗里德利希.冯.哈耶克著《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。

 

你的诞生已然诞生，你的死亡还将不死*

                ——《法律、立法与自由》之理路、进路及适当阐发

 

刘超

哈耶克出生于维也纳，在维也纳大学获得法学和政治科学博士学位，1938年入英国国籍，获得是1974年诺贝尔经济学奖者的著名经学家、新自由主义主要代表人物，他作为20世纪世界主要的思想巨擘和一代鸿儒，纵横驰骋在人文社科领域，他的研究对经济学、法学、历史学、政治学和哲学乃至心理学贡献巨大，他的《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》是法学研究绕不过去的经典。对于这本《法律、立法与自由》的解读，是建立在对去年对它的略读、对《自由秩序原理》及《致命的自负》等书籍略有了解和对相关学科知识背景稍有涉猎的基础之上，但在精读过程中，并没有丝毫的轻松，给予我的是知识的全面检阅、智识的不断挑战、逻辑思维能力的一次次洗礼还有抽象思维能力的增进，我“步步为营”而又酣畅淋漓地行进在哈耶克的气势磅礴、纵横捭阖的宏大叙事构成的知识的迷宫中。我的精读过程只能用一句话形容：痛并快乐着！

对于这部集哈耶克毕生学术精华和反思成果的收山之作，起初的想法是，不仅仅将这本书导读出来，引荐给大家，而且是找出其理论的利弊之处，接着他的宏伟叙事继续宏伟叙事，以彰显本次读书的我的主体性价值。但是，进入哈耶克的伟大理论宫殿后，我发现他的一条条路径，一扇扇门，一个个行宫设计得是那么的精细巧妙。在有限的时间里，有限的阅读知识背景下和能力下，我不能豆腐里挑刺，而只能转移目标，去寻找这张迷宫图的图谱。

接下来，我将引用邓正来经常使用的两个词汇：理路和进路，来作为我阐释的目标。理路是我全文内容的一个纵向的线索，而理路的存在则构成我阐释内容的横向主线。所谓理路是指理论的逻辑结构，体系构架。则哈耶克的整个理论体系构成了整体理路。而对其庞大理论体系的铺展开来的理论的逐步演进的再次剖析则构成了局部的理路分析，所以理路包含了整体理路和部分理路的划分。这可以做到对哈耶克理论全面到位的了解。进路：指构成理论的逻辑结构体系框架的方法与工具。为了让大家清晰的把握哈耶克理论的前因后果，我将会经常提醒大家进路的存在，方法工具的存在。比如哈耶克展开的理论逻辑结构体系怎样连接的，它的连接的关节点系是怎样的。因此我的进路包括三种：追问性工具（比如追问为什么自由是一种最高的价值？）理论性工具，即点明其理论的哲学性理论基础，如哈耶克的无知观来自于苏格兰自由主义思想者及奥地利经济学派门格尔的影响；第三种，语词，如有助益性、理性不及、自生自发、抽象规则等等。

首先，我将用图表的方法展现我所型构的哈耶克的理论体系（见附表）

 

一哈耶克的理论前设及思想渊源和理论支撑

从古代至今，人类经历的无数苦难，虽然有着一些外界不可抗力的因素，但归根结底是由人类自身所造成的。在对痛苦原因的反思中，不少人从真挚的热情、高尚的道德义愤感出发，力图建构起一种非乌托邦式的理想的社会蓝图，并试图付诸人类历史的实践，去建立人间的天堂。面对残酷的社会现实，和人类理性企图型构理想社会盲目自信，哈耶克对理想社会作出了深刻的反省与批判，他明确指出，并不存在一个理想的尽善尽美的社会，正是基于对现有社会的诸多弊病与缺憾的清醒认识以及在历时性与共时性的矛盾所致的人类社会不可能达致“人间天堂”的宿命中，哈耶克的理论体系的展开的最终目的，或者说一切论述的社会意义就在于对人类社会持续、健康、文明发展的追求，在于对人类知识增量的追求，正是基于在这个社会中，个人的个体性与自我的实现可以通过对哈耶克所谓的“分散知识”的运用来达致，从而个人也得以避免被制度的“利维坦”肆意吞噬和被社会不断异化的厄运。

在对文明、健康社会的理想的追求中，存在着建构理性主义与进化理性主义这两种进路截然相反的观点。所谓的建构理性主义，即是“这种观点……宣布，适用于历史的观念，也适用于未来的纲领；对自己的行为了如指掌的人类，应当运用理性所赋予的设计能力，按部就班地创造一种文明”。为了显示建构理性主义这一思想传统的真实性，哈耶克为我们提供了一条解析脉络：最早，这种理性主义传统在培根、霍布斯和笛卡儿那里滥觞，其后经过伏尔泰、卢梭、黑格尔、马克思等人大力宣扬，并最终在哲学和法律实证主义者那里达到顶峰。而在经济领域的典型体现就是在资本主义生产危机大爆发的二十世纪前期的特殊时代背景下写出《通论》、主张国家干预经济的凯恩斯与哈耶克的旷日持久的大论战。但在人类自诩宇宙精华、对自身充溢着近乎狂傲的目空一切的自信，从而高擎着理性主义大旗一路高歌猛进之际，人类所赖以生存的环境却每况愈下，短短的时间内，人类便只有吞咽自己亲手种下的苦果。对工具理性的张扬、对目的理性的舍弃，对现世享受的追求、对终极关怀的漠视、对建构理性的膜拜、对进化理性的不屑，这一切又随着现代化的到来而愈演愈烈，因为没有人知道谁将生活在这个牢笼之中。所谓进化理性主义，包含着以下几条原则：第一，采取完整或集中形式的知识总体是不存在的，知识总是“以分散的、不完全的、有时甚至是彼此冲突的信念的形式散存于个人之间的”。第二，除了理性知识以外，“我们的习惯及技术、我们的偏好和态度、我们的工具以及我们的制度,在这个意义上讲，都是我们对过去经验的调适”，它们构成了与理性知识相对应的另一类重要知识。这类知识是累积性的经验产物，它们为理性认识活动的发生提供了特定的框架。第三，理性认识本身处在不断进化的过程中，社会科学理论并不是关于社会发展过程中某种规律的总结或发现，而只是关于客观世界某种自然秩序的主观重构过程，必然是一个不断证伪的过程，不存在永恒的绝对的真理。

哈耶克对于进化论认识进路的切入，是对“自然的”的“人为的”的二分法的谬误的批判开始的。自从公元前5世纪的希腊智者首先提出对描述现象的“自然的”与“人为的”的二分，但这种界分，既可以指独立存在之物与人之行动之结果的东西之间的界分，同时也可以指独立于人之设计的东西与人之设计之结果的东西之间的界分，这种含混导致的可能后果是其间某一论者可以因某一种特定现象是人之行动的结果而把它视作是人为的现象，而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把描述成是自然现象。哈耶克认为在实际在现实生活中，并不能如此绝对地二分，不是所有现象都可以或者被划入“自然的”范畴或者被划入“人为的”范畴，实际上还有第三类现象，即被亚当.弗格森称为的“人之行动而非人之设计的结果的现象。哈耶克的沿循的进化认识进路的一脉，表现在，哈耶克认为是受英国普通法传统影响，尤其是马休.黑尔所详尽阐释的那种普通法传统而非自然法传统的伯纳德.孟德维尔和大卫.休谟开启的一个新的认识视角，系统理论的进一步阐发则来自于18世纪下半叶受亚当.斯密和亚当.弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域所作出的努力，埃德蒙.伯克把此一理论引入了政治理论中。在进一步的发展中，对社会现象的进化论认识进路，通过威廉.冯.洪堡和萨维尼的努力在德国得到了系统发展，萨维尼和梅因为代表的历史法学派沿着这一进路在法学历史图景中留下了浓墨重彩的一笔。

二、社会秩序理论

（一）无知观的确立

自启蒙时代以来，人类在自然科学和技术上运用的突飞猛进，极大地增强了人类对自身理性能力的自信心。这种自信心存在着一种潜在的重大危险，即强化了人类对自身理性能力的一种虚幻的错觉，即对理性持有的致命的自负。一切打算对社会实行计划的企图都是不管动机多么高尚都是建立在这种自负上。这种自负反映在认识论上，就是持有一种认为人类依凭自己的理性能力可以掌握资源配置乃至控制整个社会知识或信息的独断论。哈耶克认为人类社会的经济社会活动涉及知识、信息既丰富又复杂，人类的理想能力无论发展到何种程度，都不是以把握其全部内容，在社会生活信息的无限丰富性与人的理想能力的有限性之间始终存在着无法填补的鸿沟。我们的俗语也有：计划没有变化快；上有政策，下有对策，等等。都反映了理性不及的问题。但实证的解析不应当替代学理的冷峻的探求，哈耶克的无知观是怎样的呢？

1、  无知观的涵义

对于无知的的思考最早源于苏格拉底，他说：承认我们的无知乃是开启智慧之母。后来无知观植根于普通法法理学的传统之中，苏格兰的启蒙思想家门对此作出了卓越的贡献，他们中的杰出者是大卫休谟，亚当斯密，福格森。哈耶克的无知是绝对的无知，而是对理性的警醒性修饰，意指理性不及，它的涵义如下：

(1)、知识是一种极广义的范畴，如价格、数量、品质、预期，以及那些在很大程度上关于行为的一般规则、传统和社会习俗的默会知识。知识的品格在根本上是实践的，即实践在人类知识的建构过程中具有首要性。同时，哈耶克认为，“分立性”是知识存在的根本特征，知识只会作为个人的知识而存在。所谓整个社会的知识只是一种比喻而已，所有个人的知识的总和，绝不是作为一种整合过的整体知识而存在。

(2)、无知来源于两种可能：A、个人的无知，个人的理性是有限的，包括精力的有限和自身能力的有限。从生理学上讲，人脑对事物的考虑永远不可能周全，不可能考虑任何方面，而决定一个事物特性的知识是无限的，并不能保证人脑所考虑的知识刚好是决定事物特性的最主要的知识。B、社会整体的无知，全社会个人知识的总和并不能保证对某一事物全部知识的掌握，况且每个人的知识可能是相反的，这种简单的累加是实现不了的目标的，同时也很难找到一种将每个人知识，进行简单累加的方式。但是有一种可欲的方法是，通过某种机制，聚合分散在社会中个人无数分散的成功经验与知识，以克服必然的无知，这便是自由。

(3)、它由知与不知两部分构成，不知是绝对的，经验的，知是相对的，不知是常态，知是反常。知来源于理性于传统、习俗中的探求，而这种探求的结果是对某种抽象规则的把握，但这种知是不彻底的，而对此种抽象规则背后所蕴涵的，无数知识背景，仍然是无知的。

(4)、无知观并不是一种悲观，他要求人类用有限的知（进化理性）。运用一种正确的手（如自由），去拓展世界的未知，以达到文化的进步。无知观的确立与论证，可以说是哈社会秩序理论最为核心和最为重要的基石的奠定，也意味着哈耶克对唯理主义所持的理性万能自负思潮的彻底粉碎。

2、何为哈耶克意义上的无知？——我们对于事实性知识的永恒局限

哈耶克认为，人的行动之所以在很大程度上获得成功（包括了原始阶段与文明阶段），实际上是因为人的行动既适应于他所知道的特定的事实，而且也适应于他所不知道的大量其他的事实。而且上述的后者为社会的常态与经常。因此，我们对我们环境的调适，不仅在于（甚至还不是主要在于）我们对因果关系的调适，而且我们的行动受着一些与我们生存其间的那种环境相适应的的一些规则的支配。那么这种事实性知识的无知就表现在，与我们休戚相关、决定着我们行动的一些规则与我们的生存的环境相适应、是我们生存境况的必需，并且决定了我们成功行动的模式，但是这些规则我们很可能并没有意识到，即每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知的状态之中。

2、  无知观确立的意义

无知观的确立,它无疑提供了一个火箭似的助动器，促使了哈社会秩序理论内在理路的畅通无阻，也成功实现了哈哈耶克由知识→→→规则→→→秩序的研究范式转换。一个社会的文明进步，从某种意义上说，是人类知识的积累以及不断的更新与扩展。知识是一个广义的范畴，人类的文明进步，具体来说靠的是规则知识，正如哈耶克所言，人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物，这本身就隐含了一种秩序或者制度的指向，而规则知识的实现化，则可以产生活生生的社会秩序。因此，社会秩序的型构，实际上是一种知识运用的结果。因此，知识对于人类而言，是至关重要的，这一点从人类的整个发展历程中，特别是文艺复兴以后，已成为人类的一个默认的价值核心基石。在哈耶克眼中，社会如何去获得知识，便是一个事关全局，事关人类文明发展的大问题。如哈耶克一再重申的，构成一切先进文明之独特特征的东西，正是决定于下述两个因素：一是对那种比任何一个人所能掌握的更多的知识的利用；二是这样一个事实，即每个人都在一具有内在一致性的结构中活动，而这个结构所具有的大多数决定因素则是他所不知道的。于是我们可以清楚的看到哈耶克社会秩序理论中的内在逻辑理路。它提醒我们，真正的理性不是猖狂自大，而是谦谦君子们似的谨慎小心，我们必须承认我们的无知，即对于事物所包括的绝大多数情景的必然不知，即理性不及（谋杀了建构社会秩序的可能性）→→→只有华山一条路可走→→→以有限的知，通过聚合社会中分散于无数个人习惯和惯例之中的实践知识的方法（这种手段就是自由）→→→实现秩序的产生（这种秩序就是自生自发秩序）。于是，摆在哈耶克面前的问题是，如何产生他的自生自发秩序。

3、如何产生自生自发秩序

在探讨社会秩序理论的局部理路时，特别是自生自发秩序产生的环境，这一根本性问题时，从动态的角度上讲，哈耶克运用了社会秩序划分的方法，通过洞见到一般性规则体系与人们间行为秩序结构的双向复杂互动，从互动这一运动变化角度，阐释了文明发展的进化理路，揭示了文明的内在生命动力。

哈耶克基于晚近所用秩序这一术语语义的含混并难逃与各种权威主义观点的勾连的弊病的戒除或者避免，他认为所谓的秩序，意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们从我们对整体的某个空间部分或者时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。他认为秩序存在着两种渊源：自生自发的秩序，或者称为增长的秩序、内部秩序，哈耶克认为，那种含括了远远多于人脑所能探明或操纵的特定事实的极为复杂的秩序，只有通过那些能够导使自生自发秩序得以型构的力量的推进，才能实现。自生自发秩序有一种有序化倾向，这也使得它为一种扩展的秩序的特征，在此秩序中，我们可以经由确定一些形成这些秩序的因素来确定它们的抽象特征，但是我们却不得不把具体细节留给我们并不知道的情势去决定，即自生自发秩序具有抽象性特征。还有一种秩序为外部秩序，又称为人造的秩序、认为的秩序或建构的秩序，相对简单的、具体的，服务于该秩序创造者的目的。

所以在社会秩序理论中，最重要的是来了解社会两种秩序的互动过程。互动的结果一方面是自生自发秩序的产生，另一方面是规则体系与行为结构体系同时得到进化。理解互动这一核心过程的一个前涉性知识是：无论是内部秩序还是外部秩序，它的生成的路径是一致的，即：秩序是行为遵循规则的结果。

按照哈耶克的批判理路，我们很容易产生两点质疑：

(1)、行为？

紧接着的三个追问性进路是：A、行为的性质？自由的行为还是受计划受指导的行为？B、行为主体的特征？自由的个体还是受具体命令、政治指导的个体？C、是谁的行为？个体的行为还是组织？前两个追问哈耶克都选择了自由作为其回答的依据。第三个追问则显得复杂，哈耶克的理论是反对原子式的个人的存在的，因为这样的话极易导致泛个人主义的出现，他强调个人不但是个体的个人，还具有某些社会属性。对于组织，哈耶克也没有简单的予以否认，他反对对自生自发秩序生成有害的组织的不恰当行为，比如工会、行会等。这些追问都将直接导引出自由理论，我们暂搁一边。先留下疑问，在进入自由主义理论后再进行讨论。

(2)、规则？

同样紧接着的两个追问性进路是：A、规则来自何方？对这一问题的回答，使哈与自然主义法学产生了根本的决裂。无论是新旧自然法学派，他们都在不懈努力的寻找自己的价值终极实体，这种不可欲而不得为之的事，使他们搬出了神意、天意、绝对精神、道德等。德沃金还宣称道德是有正确内容的。而哈耶克的回答显然显得一劳永逸而合乎情理。哈耶克建构的是一个一般性规则体系的概念：它是指在不断积淀的传统与习俗中，以现实存在的各式各样的情景为导引，而形成的一种行为指向。他是冥冥中已经存在的。作为一个核心的概念，我想，一般性规则体系的内涵应该分为两层：首先,从现在→→过去,这种指向上看，哈耶克指出，他是一个缓慢文化进化过程的产物，而在这个进化的过程中，更多的经验和知识被纳入他们之中，其程度远远超过了任何一个能完全知道者。我们一方面要依赖于其上，但同时我们就能对他们所依赖于其上，但同时我们只是部分的知道他们，而且只要我们遵循这些规则，那么我们就能对他们有所信赖，这是因为他们有助于我们应对某些类型的情形。请注意，哈的描述是十分精当的，他用的语词是“有所信赖”，“有助于”而不是绝对信赖，一定有助于。在我看来，“有所信赖”“有助于”是因为在不能够理性万能的情景下，只可能去运用一种包含了尽可能多的文化积淀，知识凝结的客观规律。但文化进化永远是无止境的。因此，经验的规则也不是万能的钥匙，他只能确保我们大致的信心，随着新情势的出现，规则也会进化。因此，B、从现在→→未来指向上看，一般性规则体系又是一种有待进化的新指向。他是事物中所有情势，旧情势与新情势的有机结合，互相作用，所重合的一个全新的行为指南。这种维度的一般性规则保证了其存在的客观性、正确性，同时为行为结构进化提供了规则依据。

B、规则既然是存在的，而非建构出来的主观想象之物，那么它是怎样被认识到的，是怎样与行为相结合的?

哈耶克对此问题的回答，彻底澄清了唯理论理性建构主义者和进化论理性主义的分歧，并且从“无知观”的角度完全击毁了唯理主义者的虚幻，从而也与法律实证主义分道扬镳。唯理论有着深刻的哲学背景，从亚里士多德到卢梭到迪卡尔到重农学派,从伏尔泰到黑格尔到凯恩斯甚至到马克思，他们都是唯理论的忠实信徒。而支撑此种理念必须在知——无知观这种最基本的认识论上做出选择。导向另一边，除了哈耶克，还有在他前面的苏格拉底、苏格兰启蒙思想家们，奥地利经济学派门格尔及许多响当当的人物，如孟德维尔、休谟、康德、亚当·斯密、亚当福格森、萨维尼、梅因爵士等等。甚至贡斯当、孟德斯鸠也是。

一般性规则体系的客观存在是以人的理性的有限为前提的.人是理性的动物,但对于你所处的环境,你不一定能够掌握其间的所有重要或者不重要的信息.你对你的行为的背后所蕴含的知识也不一定能够全不知道,完全有一种”冥冥”之中的意味.但是,他并不是不能够认识到的,在规则体系与人的行为结构的互动过程中,人的理性能慢慢的发现其中的信息、知识和其间的规律性，但是秩序的产生，并不一定以人认识到知识为前提条件，在人认知过程中，就已经可能产生了秩序，即自生自发秩序。现在，我们必须来解决，哈耶克是怎样把互动阐释清楚的。

(二)、如何互动的。

1、建构论唯理主义的简单互动，即行为遵循规则

从亚里士多德起的公元5世纪的古希腊智者们通过对智识的强调，给我们提供了社会秩序规则一元观.他们认为世间的事物是一种简单的二分观：不是“自然的”就是“”人为的”。社会秩序规则一元观即是支持规则是因人的智识而建构起来的，那么秩序便是人们行为遵循刻意起来的规则的结果。这样的话，我先前用的规则——行为互动这个概念是大打则扣的。因为从严格意义上讲，这就不存在什么互动的问题了，而是一种单向、简单而机械的对应。这种自然、人为的二分观，连苏力产生过质疑，但它并没有归结为是二分法的谬误。苏力在那篇《制度是怎样形成的》文章里，提出了一个困惑，舆论都认为马布里诉麦迪逊案是确立了美国违宪审查的传统。但苏力经过史实的考察，发现为什么解决此案的法官的初衷于制度形成所表明的寓意是如此的具有天壤之别。那么，违宪审查制度既然不是构建的，那它是怎样产生的呢？后现代的苏力，只能求诸于偶然、暗合这类词汇。而并没有洞见到，制度乃是人之行为而非设计的结果。哈耶克这一伟大观点的提出，不但粉碎了二分法的局限性和片面性，还相当于提出了一个界乎于自然、人为两者之间的一个居间性概念。他解释了制度的成因。

在我看来，人之行为而非设计的结果，有三层含义：

(1)对每一个人来讲，个人行事时都会遵循一些潜在的规则（一般性规则），即使并没有意识到自己是在遵循某些规则，并对应时性情景做出适当的调适。应时性情景的存在则破除了事先人为的可能性。

A、从整体上看，一个秩序的形成，是在人们之间经互相磨合而达致的最后的一致性行为之下成立的，而与每个人起初之目的建构意图是不一致的。

B、既是自然的，又从某种意义上是人为的。从制度这种宏观的进路角度看，制度的形成好像是自然生成的，没有经过人的事先的精雕细啄。就好像某种物理或化学变化一样，不用也不能为人所控制。从制度形成的过程这种微观的实证的角度上讲，制度的形成完全依赖于人的主体性行为的交相作用。而行为是受人的意识、智识支配的。与此同时，我们也看到了我们的理性的重要作用。尽管我们没有一种十分有把握的“全局理性”，但是我们在行为的互动中，要充分运用我们的“过程理性”。我们要“去利弊害”，仿效成功者的经验，总结失败的教训，获取更多的关于成功的知识。理性是一种获得知识的手段，而不是创造知识的工具。所以从过程的角度，人类的制度是人为的，但它不是经过一个简单的，事先的智识确定的，而是通过无数过，互相搏弈，互相借鉴，互相影响的分散的理性的组合而成的。

有了以上的认识，我们再来看一看规则——行为的互动，实际上，这种互动就是哈耶克所说的两者的文化进化。规则是一种具象，行为结构是一种影像，影像尽量真实的反映或遵循具像，使这种互动的最终目的，同时，正是因为有了此种互动，使两者的文化进化有了活生生的动力基础。不过，规则体系的文化进化与行为结构系统的文化进化不同，不适用进化法则，即优胜劣汰。

    2、哈耶克论证的互动的真实情况。

首先，在行动之始，有关于这件事物的无数客观情势而互相作用产生了一个一般性规则的存在。这个一般性规则是在人的理性认识之前已经冥冥中存在的。这种观点，近似于马克思所说的唯物论调：物质是客观存在的不以人的意志为转移的。只不过我们应该将物质一词作最为广泛的理解。举个例子，有这么一件社会事务：中国超过英美的合理时间。它的具体决定因素是很多的，比如说中国的经济、政治、文化、习俗、地理、人种、生态、气候、意识等等。每一个因素对这一社会事务的事先都有一个具体的指向而决定中国超过英美的合理时间。但每一个具体指向的时间对于全局来说要不是起到决定性作用的，他们只用通过这些因素之间的互相整合、互相作用、互相互动，据好像物理学上的各种粒子虽然向不同的方向运动，但作为整体，他们终将显现出一个整体的运动路线。而决定这一整体路线的各个因素在其间起到的作用大小、主次事先是不可预知的。

接下来的两个追问性进路是：

(1)人的行为，为了更好的指出建构论理性的谬误，我们分两种可能。

A、人的行为受具体的行政命令指导，即以建构的一些指令去替代那个业已存在的行动指向。比如说，毛主席大手一挥，中国超过英美要20年。于是全民大炼钢铁。这时人的行为受一个建构的命令指导，而这个指导的指向是这样的：    ，人的行为不能符合一般性抽象规则，

那么对社会的发展，秩序的型构是不利的。人的行为受建构理性指导而产生的秩序图景往往不合时宜，对真理的歪曲。

B、不受具体命令的指导，每个个体都充分的有各个方向发展的自由。尝试数量的增加，即意味着对事物的认识越多，某个个体成功的可能性越大。而在一定的环境之下，个体成功的经验能够为他人所仿效，个体分散的知识被迅速的整合，尽可能多的情势被了解，因此形成的行为结构的秩序图景可能是：     ，这样就与秩序图景十分接近了。然而，互动并不是这么简单，因为如果接近真理的秩序图景是最终目的的话，那么哈的理论也不可能这么吸引人。它的互动将继续下去。

（2）行为之结果

随着成功人数的增多，新的情势的出现（并不是新出现的，而是指人们经过不断的努力尝试，而新近认识到的且原来没有意识到的但对事物的把握有意义的情势），并被认识，人们也不断地在各个方向上试错，得出了确切的经验，因此，人们形成行为结构的秩序图景最终成为：    ，而得到重合。这样，整个行为结构的秩序图景，在人的不断调试的情境下得到了扩展，即“扩展的秩序”。而从整个过程中，不管是先前产生的接近真理的秩序图景，还是最后产生的与真理重合的秩序图景，都是自生自发秩序。前者对后者的产生有助益性，后者产生了我们所追求的秩序。因此互动的过程是人类秩序产生的可欲的过程。

上述例子，一个不完整的地方在于我依然运用了还没有跟大家介绍的自由理论方面的知识，大家可能还是理解不深，现在我再举一个例子，示范自生自发秩序的产生，秩序是如何扩展的，一般性规则与行为结构是如何互动的。

我们经常看到海边沙滩情侣晒太阳的情景。如果有一段距离确定的海滩，来了两对情侣，那么他们肯定等距离的坐在沙滩上面。如果此时又来了一对情侣的话，他们之间会立即出现某中距离上的调试。但结果还是基本上出现情侣间等距离坐的格局，只不过是距离的大小产生了变化。此时，如果我们可以总结出一个抽象的规则的话，（为了说明方便假设可以），我们认为这个规则是：人们之间因为有隐私的诉求，而应该互相之间保有距离，且距离如果被作为是一种权利的话（比如说是空间权），那么人们都希望得到空间最大化，即权利最大化。所以经过这种一般性规则的整合，人们之间平均分配了这种空间，而形成了我们看到的行为图景。这种图景，就是我们所说的自生自发秩序，自生自发秩序就这样产生了。

那么自生自发秩序是怎么样随着情势的变迁而变迁的呢？它是随着规则系统和行为结构的进化而得以产生的。我们接着探究以上的例子。

随着度假情侣的增多，海滩上面的情侣逐渐多了起来。4对、5对、10对、甚至50对。情侣间的距离越来越近，他们的权利范围越来越小了。那些坚持隐私权文化心理的人有可能选择退出，一些个性强的还可能与他人出现纠纷，之后，他们或则勉强接受了这种拥挤的局面，或者退出了，而新来者又加入到海滩之中。最后，更多的人觉得在这种场合下，可以缩小自己的隐私诉求，于是在一片喧闹的环境下，大家并肩而坐说原来说的话，做原来做的事，而心理上的不安与羞愧之心一扫而光。在这种格局下，我们可以明显的看到，随着新情势的增加，原来的规则已经进化了，我们可以这样表述她：人们间的隐私可以在有距离的情况下得以保存，但特殊性情况下，距离可以省略。同时我们已看到了，人们的行为模式发生了进化，由原来的保有距离而坐，变为并肩而坐。这种模式是人们在不断的搏弈中，在遵循已有规则的基础上，应对新的情势而产生的结果。而这种结果的产生，是因为人们的最终的整体行为已经符合了新的一般性规则的内蕴。从而，行为秩序的到了某种程度的扩展，旧有的行为秩序图景被彻底的打破了，新的行为秩序替代了旧的，就好像生物的优胜劣汰一样。

再进行一次总结，从上面的例子，我们看到了规则行为秩序的互动变化。从规则系统的角度，原有的规则在它的历史情境下是对的，担当由加入了新的情境之后，规则的具体指向产生了变化，又产生了一个新的规则。从一个规则到另一个规则的上述变化，即是哈所说的规则系统的文化进化。从行为结构的角度，现实的秩序图景不断的变迁，特别是出现多人的情况下，人们之间的互相适应性的磨合的出现，导致了前一副秩序图景的被颠覆，新秩序图景的被确定，就像生物的优胜劣汰一样，因此行为结构的进化遵循生物进化的法则，而规则系统则否。

从以上论述中，我们可以得知，规则→→秩序的互动的特征在于：

(1)行为遵循一般性规则

(2)行为还对某些应时性情景做出反应。

根据上面的例子，我想再明确一下自生自发秩序的内涵，这个哈理论中最核心的概念。然而，这是一件非常艰难的是，richard vernon 说过，哈从来没有给出个自生自发秩序的确切轮廓，vernon把自生自发概括为“一种社会的有序性或互动”。

我的理解是：

(1)一种反意的理解，比如说什么是真？我们可以诠释什么是假。什么是自生自发？我们也可以同样理解建构秩序是什么？建构秩序是经刻意设计的，有意识的组织秩序。

(2)不是一种野生的秩序，不是撒把黄豆到沙子里，任其自生自灭，自生自发秩序主体是个人，不受具体命令、约束的个人，运用自己有限的知识，遵循某些规则，对某些即时性情景作出调试的结果。

(3)不具有一种共同目的的序列，每个人都能自由的实现自己的目的。如果具体目的一致的话，它不是个体的行为，而是受某种命令约束的集体行为，如全民大炼钢铁，个人只是政治命令所建构的生产机器中的一个零件。

三、自由主义原理

（一）、如何产生自生自发秩序

在第一部分，我们已经回答了在规则和行为的二元互动中达致自生自发秩序的形成。但是，已然没有解决的一个问题是，这种有机的二元互动是怎么达致的。当又外部力量进行干涉时，自生自发秩序的形成就不是那么的顺利了。因此，我们还因该看到，互动的外部环境，互动的状态表征是什么，正是从这个意义上，哈耶克成就了他伟大的自由主义理论。自由的状态，自由得特性，使有机的、良性的互动成为可能，从而产生自生自发秩序。

另外一方面，正是因为无知观的确立，人类必须强调自由的必要性，因为无知观肯定了：不确定性和正确预测的不能是社会进程个主要特征。那么，这个被确定为必要的“自由”，怎样应对每个人的无知，怎样对社会的发展起作用，怎样促使形成所谓的“知识增量”呢？

苏格拉底认为，承认我们的无知（Ignorance），乃是开启智慧之母，人对于诸多有助于实现其目标的力量往往处于的无知状态之中。社会生活之所以能够给人以益处，大多基于如下事实，即个人能从其所未认识到的其他人的知识中获益；这一状况在较为发达的社会中尤为明显，因为，文明始于个人在追求其目标时能够使用较其本人所拥有的更多的知识，始于个人能够从其本人并不拥有的知识中获益并超越其无知的限度。

1、主张个人自由的依据，主要在于承认所有的人对于实现其目的反福利所赖以为基础的众多因素，都存在不可避免的无知。

(1)、为了给不可预见和不可预测的事项提供发展空间，自由是必不可少的。在这样的空间里传统和习惯得到了尊重，增加了正确行为的可能。

(2)、正是因为每个个人知之甚少，而且正因为我们甚少知道我们当中何者知道得最多，我们才相信众多人经由独立和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西的出现，自由是空间，自由是机会。

(3)、面对必然的无知，那些经由审慎思考后仍必须承受的风险，一些个人和群体虽然像成功者那般努力，但仍可能遭受不幸，甚至大多数人都可能会蒙受的重大失败或挫折，以及很可能只是在最后方能获致的净收量，这些机遇变得非常重要。因此，可欲的事情便是创造自由，一是增加机遇，促使个人的规式和环境形成某种特别的组合，二是增进成功的可能，即加快创新传播到那些能够利用它们的人士手中的速度。增加机遇要求没有一个命令要求很多人做同一具体的事情；增加成功的可能则包括自由的言论、知识传播的通畅性。

(4)、自由中所获致的助益，在很大程度上乃是他人使用自由的结果而且其间的大多数助益，乃是他人使用那些我本人绝无能力使用的自由的结果，重要的并不是本人愿意行使的那种自由，而某人为做有益于社会事情而可能需要的那种自由，我们只有将自由赋予。

(5)、自由的助益不局限于享有自由的人，而且还可以惠及不自由的人或社会，因为他们可以习得知识而获得助益。

(二)、自由的运用

首先,如果我们把自由仅限于那些我们知道自由会产生助益的特定事例之中,那么我们就无法实现自由的诸种目的.自由必然意味着这样一个道理,即许多事情虽然为我们所不喜欢,他人仍可以为之.我们对自由的坚信,并不是以我们可以预见其在特定情势中的结果为依据的,而是以这样一个信念为基础的,即从总体观之,自由将释放出更多的力量,而其所达致的结果一定是利大于弊.其次,我们能自由地做某一特定事情地重要意义,与我们或我们中地大多数人是否有可能利用那种特定机会的问题毫不相关.百万人中仅有一人所能使用的自由,对社会的重要性以及对大多数人的助益,可能要超过人人都可以使用的自由,对社会的重要性以及对大多数人的助益,可能要超过人人都可以使用的自由.再次,有机会使用自由做某一特定事情的可能性愈小,它就对整个社会愈为珍贵.同理,有自由作某一特定事情的机会的可能性越小,那么当该机会产生时而被人们坐失此一机会,其损失也就严重.因为它所提供的经验将是极为罕见的.又次,从自由所获致的助益,在很大程度上讲,乃是他人使用自由的结果,而且其间的大多数助益,乃是他人使用那些我本人决无能力使用自由的结果.重要的并不是我本人愿意行使的那种自由,而是某人为做有益于社会的事情而可能需要的那种自由.我们只有通过将此种自由赋予所有的人,方能确使不确定的任何人都能获致此种自由.

(三)、自由与自生自发秩序的吻合

在上面的论述中，我们通过探讨在冷峻的人类对所面临的情事的必然无知所仅能依靠的工具，即通过某种途径：首先让每个个体获得充分的尝试的机会，在尝试中增加个体的知识，将个体分散的知识进行较为迅速的累加。从而达到整个社会的整体的“知识增量”，同时通过这种途径知识增量：表征并非简单的量的突破，除了量的积累，达到人类对未知世界的探知，它还包括对原有知识体系的改进，或获致更为全面的看法，这也是一个我们所说的文化进化的过程而根据Hayek的建构路径，我们所不得不运用的，途径或者说工具，即是我所说的自由。自由是一个平台一种土壤，它能孕育出一种可欲自生自发秩序。因此，我们在强调自由——>自生自发秩序吻合的同时，这对范畴实际上是一个双向度的一体两面，互相达致，缺一不可的过程的自由——>自生自发秩序这个向度，他强调了自由的手段性，工具性。自生自发秩序的可欲性，对社会整体效率的有助益性。这个角度将为专制国家的发展提供一种切实可行的发展路径，一切自上而下的改革举措，其时就是顺着这种逻辑理路演进的，自生自发——>自由，这个向度则是民主国家所追求的路径，在具有足够市民社会底蕴的大社会中，自下而上的这种推动使自由女神的高高火炬长燃不熄，自生自发与自由这对范畴手段与目标的时空置换，是与异致性文明体系的情事相适应的。

(四)、干涉自由来重建社会秩序或设计社会分配模式的做法是极具危害性的。

哈耶克认为一种致命的自负来源于人们对理性作用的张狂的夸大，于是对于社会秩序发展产生了进化论理性主义与建构论的唯理主义的对峙。建构论者宣称：人生而具有智识和道德的禀赋，这种禀赋能够使人根据审慎思考而型构文明，因而所有的社会制度都应当是审慎思考的设计的产物。而事实却是文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行为的非意图的结果。

重构社会秩序的精典案例实际上发生在东方，比如说中国，在经审慎判定的国家发展的美好图谱前，政治精英显得是运筹帷幄，十人小组最终会归结于一个人的英明神武的智慧，西方显然是一种崇尚民间的英雄主义,而东方却在政治领域演绎着一部部英雄救世救社稷的国产贺岁大片。个人依然不是原子的， (哈耶克同样也反对原子似的个人，但他的这种反对不是东方意义的对个人主义的彻底反对，而是对绝对个人主义的必要警醒。因此他提出了社会中的个人这样的概念。)也不是社会的，而是党性的.在古代个人被束缚在家庭中，家国同构，按照朕即国家的逻辑，现代的表征是党即国家，个人是党组织的组成部分，因此今人与古人没有多大差别，因此明清时的社会发展状况评价其实也可以适用于今天。

在对社会的整体秩序的型构，使整体秩序有助于人类文明的发展社会的进步，这样的语境下，任何道德宣言都是无助益性的。

对于社会分配的秩序建构或刻意的调整是在正义的词汇下进行的，哈耶克并不概然的反对正义，他反对的是一种在建构论唯理主义的意识形态下受到熏陶的正义。这种正义在语词的表达上显现为：社会正义或分配正义,而且绝大多数情境下，人们对正义的体认，越来越倾向于社会正义或分配正义,而遗忘了正义的原生态语义。

那么问题出在哪呢？所谓社会正义或分配正义，这样的语词有一种强烈的拟人化冲动。他的潜在隐文是：有一个主体将给予或实现社会正义，或调整社会的分配模式，以实现公平.公平这种道德词汇，能引起人们强烈的道德诉求。

我并不否认道德宗教对于人的精神层面的作用，而且道德本身也是自生自发秩序的一种，属于一般性规则。但自生自发秩序所产生的实体,对它的适用，比如将道德运用于世俗社会的环境中，在对人类社会文明发展的有助益性这种标准的评价下，道德不一定会有其应有的作用。

更实证的分析，满怀此种道德诉求的人们，为了实现社会正义这类东西，他们会将一些特殊权力置于政府之手，亦即政府为了满足越来越多的已学会使用社会正义这块敲门砖来为自己牟利的特殊利益集团的要求而不得不是用的那种权力。

前面已经论述,在自由的社会中，任何的成功与获取报酬的结果在事先是不可预测的，平等的机会个人的能力技巧还有一转即逝的机遇等决定了人们行事的结果，我们只是概然的抽象的知道会有人会成功，会赢利，成功的经验可以得到他人的体认的仿效，长期来看，只有这种方法，对社会整体是有助益的。而如果事先把结果强加在特定的人，特定的事身上，那么社会活性就不存在了，自由没了，正义毁了一切！

正义女神的头像,利剑(象征法律,保卫公平),天平(象征公平),利剑保卫的是机会公平,而不应该也不可能实现实质公平.因为一旦我们对这种乌托邦似的公平抱有太大幻想,我们就将必然走向一种拟人化的正义观,而这正是人类历史以来,幼稚的智识在道德情感方面可欲的,但却在现实中是不可求的.

谈到了语词语境的问题,使我想到了一个在中国法学界争论不休的问题,中国的法律到底应该是权力本位还应该是义务本位?

在无数的论争中,始终莫衷一是,其原因就在于我们没有将同一个问题的两个截然不通的观点放在同一个语境之下,如果没有一个前提性预设的话,它将成为一个伪问题.

首先,权利义务的确定或者给予是否具有主体性.在一个确定为权力或义务仍是政治集团给予的民众的社会里,这种讨论完全不必要,因为权利或义务给予的多少,完全出于政治集团的恣意和随意的赏赐,而我们所注重的通过公民权力控制国家权力的最为核心的目标(这个核心目标的确立可能会有所疑问,但从人类有社会以来,个人与组织的张力最突出的表现在于,历史将发展出一种文明,使过于强大的组织去威)不能实现.

如果是在自由的语境下,一个最小的公共国家里,权利与义务的给予是不具有主体性的,那么在这种情况下,我们才可以探讨其可欲性.第一,理性不及,我们不可能穷尽列举出所有的权利.因此不如设定义务,以一种否定的方式确定出个人确获保障的私域,从这种意义上讲,刑法实际上是一种私法.哈耶克也是这样认为的.其次,自由的社会,是权利的社会,真正的权利本位是给予每一个人尽可能多的权利,使之有可能从事各种活动,通过其活动给予他人以有益的助益性,这样个人不再是原子化的个人,而是社会中的个人.再次,公民权利领域越广,公共国家的作用领域就越窄，国家成为公敌的可能性就越小.

在自由的社会里,这种论争才是有意义的,而在中国这只不过是学者们的隔靴挠痒,或者是在剑走偏锋,我们只不过在表达:党啊,快点改革,出让权利呀!

(五)、法律下的自由

1、  自由的不自足性

由自生自发秩序产生的实体有很多，包括法律、道德、语言、文字、宗教、货币和市场等。自由并非自生自发秩序产生的实体，而是自生自发秩序进化过程的状态表征。

还有一个问题是，遵循规则所产生的秩序所具有的自生自发特征与这种秩序立基于其上的规则所具有的自生自发性起源是应当区分开来的，更为重要的是自生自发秩序产生的实体，并不一定能保证自生自发秩序的延续。比如说政府就是自生自发的，但它的内在动力，从历史上看却是破坏自生自发秩序的。因此作为自由这种状态表征，它本身是不自足的。

既然自由并不能够为自身提供某种救济，那么要维持自由就必须其他的工具，而这在哈耶克的理路里面，此任务自然的落到法律的肩上。

哈耶克给自由下了两个定义：A、是1960年，他认为自由是人的一种状态的探究，是一些人对另一些人所施以的强制在社会减至最小可能的限度。B、是1973年，他认为自由的状态下，每个人都能够自由的运用知识去实现自己的目的。第二种自由观认为，一个人的自由所要求的绝不是其他人以某种方式的作为，而是其他人以某种方式的不作为，即是说，一个人的自由是对其他人构成的不作为的禁令或者说是对其他人作为的否定，而不构成其他人作为的肯定性命令。定义的转换意味着哈耶克研究视角的变换。两种自由观从逻辑的角度上讲是不矛盾的，后者是前者的深化与拓展。前者是在说明自由的内容自由的客体与限度。后者强调自由的功能，对自生自发秩序的有助益性。因此我们可以确知法律下的自由是一种消极的自由。

2、法律下的自由，应包含几层含义：A、哈耶克严格意义上的法律，作为一种正当性抽象规则，本身是自由的法律，他即是自由情景下自生自发的产物，他的运作或者也必然应当维持一种自由的秩序。自由的状态即是法律运行的结果。哈耶克因此认为：个人是否自由，并不取决于他可选择的范围的大小，而取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志非他本人的意志行事。因此法律要表现一种自由，提供一种有助益的自由，即否定的自由。B、法律下的自由，意味着一种约束。哈耶克指出，自由有两种：内在的自由和主观的自由。内在自由指涉的乃是一种状态。一个人的行为，受其自己深思熟虑的意志受其理性或持久的信念所引导，而非一时的冲动或情势所驱使，主观之自由则是情绪或道德缺失及知识不足的影响。人与自由的结合产生主观自由心态从某种意义上讲是必然的。因为自由这种状态既不能保证自己不被颠覆，也不能保证自己不被泛用。因此，法律下的自由是个人的确获保障的私域，它以一种抽象的否定性规则勾勒出每个人的行为禁区。

3、法律下的自由还确定了自由价值的首位性。我认为这是不证自明的。在哈耶克的语境中，严格意义的法律与罗尔斯、德沃金的法律意蕴是不同的。而且哈耶克也批判了正义的虚幻，自由的首位性确立自然不成问题。但是当我们一旦确定，我们所要拥有的法律，应当是哈耶克所描述的法律时，即一般性正当规则对社会的助益性事实上真的有效，我们建构之法律或过多的融入了道德情感的法律时，自有价值的至高无上的地位看来是真的确立了。因此一个关键的问题是，应该是怎么样的法，这种法如何产生？我们现在又不得不随着哈耶克严密的理路进入他的法律理论部分了。

四、法律理论

就像前面已经指出的一样，哈耶克立基于他的核武器——无知观的确立，逐渐展开了行为结构和规则系统的两分架构，使他最终确立起了研究社会秩序的“规则范式”，在前面已经论述的社会秩序规则二元观成立的基础上，投射出了哈耶克对自生自发秩序的捍卫和对自由的推崇，正像他指出的“以使个人为了他们的目的而自由运用他们自己的只是的抽象规则为基础的自生自发秩序与以命令为基础的组织或安排之间的界分，对于理解自由社会诸原则是有核心的重要性。”这句话，是对我们前两部分理路，社会秩序理论和自由理论的完美概括。同时,也引出了一个关于规则的问题：法律作为规则系统，他应当是什么样的，他如何保障自由，以实现自由秩序。

(一) 、内部规则与外部规则

所谓内部规则，乃是指社会在长期文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律，也即哈耶克所谓的严格意义上的法律，也即我在诠释一般性规则时所阐释的一般性规则的过去――现在指向的那一部分，它们是指那些在他们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。

外部规则乃意旨那种只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则，尽管这种规则乃具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但它们仍将在不知不觉中从一般意义的规则转变为命令，它们是运作一个组织或外部秩序所必须的工具。

对应于我们开始在社会秩序领域中所得到的结论，内部秩序（自生自发秩序）对人类发展的有助益性，哈耶克必然会在内部规则（法律）与外部规则上作出此种结论：与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但它却不能因此而侵扰或替代内部秩序得以生成并得以维持的内部秩序，否则自生自发秩序和植根于其间的个人行动自由就会蒙受侵犯并遭受扼杀。

内部规则的有助益性表现在其自身所具有的抽象性，目的独立性和否定性上。

1、抽象性

哈耶克认为，内部规则可以被认为是一种指向不确定任何人的“一劳永逸”的命令，它乃是对所有时空下的特定情况阿抽象，那么这种抽象怎么理解呢，它应理解为“规则必须适用于在数量上未知的未来情势”。它的相关意义在于：A、它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在，而且也不具体指向一种特定的或具体的行动，因为这是“理性万能”的典型表现！B、自生自发秩序所依赖的本来就是一种抽象的秩序，这种抽象的秩序所具有的特定的或具体的内容是不能为任何人所知或所能预知的，C、规则指向的社会秩序越复杂，分立行为的范围就越大，而这又必须由那些并不为指导整体的人所知的情势来决定，相应的协调和调整亦就愈加依赖于抽象性规则而非具体命令.

2、  目的独立，而非目的依附的

这很好理解，前面举过中国超过英美，实现这一目标的客观规则，要求个体的目的是独立的，这样才可能对各种情势作出正确的反映和认识。如果目的是依附的话，毛主席说20年，全民大炼钢铁，个人的目的依附于一个具体的命令，其结果是可想而知的。

3、  否定性

之所以有否定性的规定，乃是为了保护每个个人所按其自己的选择而自由行事的明确的领域，而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特征。正当行为规则的否定性，还在于它们一般都不会把肯定性的义务强加任何人，除非他经由其自己的行动而引发这样的义务。

内部规则的主要任务是酿造自由的状态，即人们确获保障的领域。内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人的确获保障的领域进行明确的肯定性规定，而只是有助于使这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会遵循的外部情势去划定他们自己的确获保障的领域的边界”。

内部规则不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的，比如说规定人应该从事科学研究，而只是否定性的角度去决定什么是个人决不能做的，如人不能放火、杀人。

(二) 、立法与法律

立法与法律之间存在的张力，实际上是哈耶克社会秩序理论中，他所洞见到的社会秩序二元观与社会秩序一元观的矛盾。在“自然”与“人为”的二分法谬误之下，社会秩序一元观认为法律是由强大的智识建构的。因此，法律和立法是一个硬币的两个方面，法律是静态的一种文本状态，立法是动态的智识者的行为，法律是立法之结果。而在社会秩序二元观下，内部秩序与外部秩序的划分，直接导致了内部规则与外部规则的法律，哈耶克将极有助益的内部规则界定为严格意义的法律，认为其是私法。并且具有抽象性，目的不确定性及否定性的特征。这个上文已经论述了，故而，哈耶克按这种逻辑将刑法也列入了“私法”的范畴。而外部规则，现代社会依然给予了法律之名，哈耶克只能将其定位于公法，并且论述到：尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护先已经存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的部分规则，但是作为组织规则的公法却绝对不能因此渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。

因此，就对社会实际的文明进程的有助益性这个角度而言，私法的确立与维护是根本，公法的确立与存在是一种工具性价值的彰显。徐国栋老师对这一点有深刻的见地。他心中的民法，是一个民法的帝国，民法的地位在所有的法律中是万法之母。从实证主义的法律效力层面，确立宪法为“万法之父”自然不在话下。但从更深层次的人——社会这种复杂的关系角度上看，确立民法的万法之母的地位是令很多智识者痛苦，但却是一种冷峻的理性的洞见！

   在以上的警醒之下，哈耶克指出立法在现代社会中，立法机构有一个巨大的谬误，即人们不知不觉中，把制定正当行为规则与指导政府机构（外部规则）混为一谈，于是立法机构不断通过“社会”立法把私法转化为公法，社会立法打着矫正正义的旗号进行的，但我们前面在自有理论一篇里分析了这种行为的不可欲性。因此，哈耶克把立法的法律干脆定义为外部规则，它实现的职能是使政府的行为置于法律之下，制约政府。

保罗•A•弗罗因德说过：法官奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准是：公平分享、社会功利和平等分配。哈耶克深以为然，他的认识是：正当行为规则亦即普通法，外部规则是立法的法律。

五、哈耶克理论的一些启发

在哈耶克庞大的气势恢弘的理论体系中，基于其广博的知识背景和涉猎范围，他的理论就像蕴涵丰富的学术富矿，不同学科背景的人都能从中获得教益，带有伽达默尔意义上的“偏见”的解说与阐释就注定了难逃片面的宿命，从这种意义上，任何的诠释都是片面的，甚至是“一说出来就是错的”，因此，就只能对之力求作出管中窥豹的解析。研读哈耶克理论，我基于自己有限的知识背景，得到了一些启发，当然哈耶克将近一千页的煌煌巨著中，扑面而来的知识冲击和知识增进及智识启发是全面的，因此，在这里只能略检其要。

1、哈耶克的独特的法律观与他们对社会的本质之理解有密切的关系，这种理解深受苏格兰启蒙思想的影响。亚当.弗格森、大卫.休谟 及亚当.斯密和等哲学家认为，社会及其制度、法律、“习俗”、道德、习惯等复杂网络，都是漫长的累积的增长过程的产物，人类也正是由此而从原始的野蛮状态发展出高级的文化和文明。按这一观点，社会秩序就是历史地演进着的制度、风俗习惯、法律等各种非个人的社会力量交互作用的结果。在他们同时代人看来，苏格兰哲学家的上述观点，成功地解决了这一问题，即以前被认为是某种实在的制度，实际上可归之于某些显而易见的原则经由自发且不可抗拒的发展之结果，——也表明，即使是那些最为复杂、看起来最像出于人为设计的政策计划，也根本不是人为的政治智慧的创造。哈耶克也把社会规则具有明显试错性质的复杂历史过程的产物，因此那些维持社会秩序的稳定和发挥其预期的作用，就必须充分重视达致社会秩序形成的那些力量。那么什么构成了这一力量呢？哈耶克对此一问题的进一步追问，首先是对那种根本不知道有意识的理性之适用限度的建构论唯理主义可能的误导作用的和对理性反叛的深深忧虑、对人类深层的粗野、非社会的冲动保持警觉，竭尽全力驳斥一切有损于“抑制性的或禁止性的”社会规则的权威性的学说，因为正是这种社会规则才使人类生存于某种自由或和平的状态下，在此之后，他的主要观点是：文化演变的过程完全依赖人一代一代地吸收和传承文化遗产。在哈耶克看来，传承下来的传统不仅是不仅是文明社会的基础，更是心智、理性、道德价值、语言、感知、行为，简而言之，是一切被人类与动物区别开来的习得的规则之基础。我认为，在此思想一脉中，有历史法学派所谓法律是“民族精神”“民族意志”的产物、有吉尔兹的“地方性知识”，当然还有几近成为当下中国法学显学的“本土资源论”，这些理论与进论述进路的演进根本上都是基于其对社会本质作出何种意义上的理解与界说相关的，规则的产生演进与秩序、制度的形成的非建构性非设计性决定了种法律观的形成。

2、理性不是万能的，理性不及是社会的常态。哈耶克在柏克的基础上阐发了对理性与人类社会关系的看法。认为：社会经验（“传统”）优先于理性；传承下来的社会制度中蕴涵着“超个人的智慧”，它是优越于经由有意识的理性推理所得的智慧并且理性不可能设计一可行的社会秩序，因为在整个社会秩序中，秩序主要体现为自生自发的秩序而不是理性建构的秩序。简而言之，文明不是理性精神之创造物，而是无数内秉持非理性或超理性的价值、信仰、传统的心智自发作用下，不经意间的产物。我觉得这种对理性不及的普适的启发意义就表现在哈耶克对“人为”与“自然”二分谬误的批判及对“人之行动而非人之设计的”的现象的重申。我们的立法过程就不能是人类挥洒理性的跑马场，法制的健全法治的实现就不是高擎着法治主义大旗一路高歌猛进的线性发展过程，不是在权力话语体系与公民利益诉求的“和谋”下对出台法律条文的盲目追求与好大喜功。虽然历史是无数个现代的叠加，历经着现代也便进入了历史，人类的共时性与历时性张力投诸线性历史的背景下必然使人类有一种对事实性知识的无可救赎的无知，历史不可追溯，但理性不及的普遍存在又不得不使我们提醒自己放缓驰骋的步伐和心态，时时去回溯亘久传承的传统。

3、哈耶克的整个法律理论的核心就是对内部规则与外部规则的二分，内部规则对应的是自由的法律、哈耶克所谓的严格意义上的法律，外部规则即根据组织者或者治理者的意志制定的规则，对应的是立法的法律。哈耶克认为，自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况，具有一般且抽象的特征，是长期性的、涵盖性的，因而是社会中无处不在的规则，外部规则在下述两方面区别于内部规则：一、外部规则是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人预设，二、大多数外部规则只能经由依附具体命令而适用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治者的目的。外部规则就从发生学意义上看就只能来源于、从属于内部规则。这给我们的启示就是怎样在现实中处理好制定法与民间法。当然民间法并不就是内部规则，顶多只是与哈耶克把内部规则所分的“阐明的规则”与“未阐明的规则”中前者有些许重合之处。因为内部规则涵盖的范围极其广泛其无所不包。但至少给我们的启发是，除了在制定法律要检视人类理性的建构能力、重视发现而不是发明之外，还要对民间法持“同情式的理解”。

4、哈耶克指出，社会秩序的型构并能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现，而实际是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果，因为个人行动经整合而成的秩序，并不产生于个人追求的具体的目的，而产生于他们对规则的遵循。个人对社会规则的遵循进而形成对秩序的维护与增进，还在于他们形成了一种处于相同环境中的他人为了生存其间或者主动或者被迫遵循这些规则，从整个社会意义上看，尽管无视这样的规则可能会符合每个个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵循的时候，他们的行动得以成功所依凭的整体秩序才会得以产生。这样，法律的确立预期的功能就是来源于规则的这种社会属性。

5、在处理法律的确定预期的功能与法律的适当变动的矛盾时，哈耶克指出，在一个变动不居的社会，法律始终只是对部分预期而不是全部预期提供保护，即并不是所有的预期都能够经由一般性规则得到保护。哈耶克对这一矛盾的界说与解释的视角是从规则的角度，在变动的社会中，正当行为规则的任务就是告知人们，他们可以依凭那些预期，而又不能依凭那些预期。法律规则的发展与预期存在着一个互动过程：新的预期的制定乃是旨在保护既有的预期，但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。这也是与正当行为规则（由此也是理想的法律）的抽象性、否定性特征决定的，要防阻所有损害他人的行动不仅是不可能的，而且也是不可欲的。法律所旨在防阻的一个人对另一个人所施以的那种损害，并不是所有的损害，而只是那种致使法律规定为合法的预期落空的预期。况且有时有些预期还必须破除，因为在情势变更的情况下，还要求每个人继续做其他人习惯于预期他所做的事，会导致规则秩序的崩溃。

6、在对法官的工作性质的论述上，哈耶克反对概念法学中对法官的“自动售货机”的界定，但也对法官自由裁量权在多大意义上具有科学性表示了怀疑，或者说，法官是是神圣的，但不是全知全能的。人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突，法官不得不持续不断地去确定那些预期应被视为合法的预期，即法官发现甚至适用规则的过程也是一个不断试错的过程。哈耶克还论述到，司法过程中，法官所受到的约束，有被立法者明确规定的特定规则，还有一个不是某个人刻意设计的规则系统的内在要求。由于未阐明的法律大量存在且完全独立于立法者和法官，法官在试图发现这些法律时并不总是能够成功，所以不否认存在着已经获得“法律效力”同时又“与法律相悖离”的司法判决，法律术语在此中的意义可能引起混淆。对于法官来说，如何确定该项特定规则有效，不能用逻辑推理的方式从赋予他以实施该项规则的权力的行为中推导出正确答案，只能够通过援引或诉诸那个实际上独立于他的意志的规则系统的内在意蕴来解答，这里可以解释为正义观念。

7、哈耶克在对自然法学派和实证法学派观点的批判的基础上，承认正义感或正义观念的重要性，但认为“社会正义”或“分配正义”是虚幻的概念，因为“社会正义”或者“分配正义”本身预设了一个人格化的负责分配的机构的存在，在自由市场为基础的经济秩序内部，把某种报酬模式（实施此模式的权力机构对个人或群体的表现或需求的评估）强加给自由市场秩序本身是对它的破坏，况且在市场自由之中，基于机会平等而不是结果平等的诉求，个人之命运的不同不能说成不正义。

六、一些质疑

1、哈耶克本身对建构理性是持有反对态度的，但是这种规则与秩序的二分本身是不是一种建构？

2、哈耶克的理论学说中处处充满着自发与认为、抽象与具体、个体与组织，两种规则、两种秩序的二分，并且哈耶克在对被他所二分范畴中，毫无例外有一种一边倒的倾向，鲜有二者的融合与协调之处，他批判马克思为唯理建构论的代表，但是，马克思至少在对社会现象的辩证法上是哈耶克所缺失，我认为这并不能以哈耶克是坚定的自由主义者而化约其二分的绝对性。

3、哈耶克在对正义的批判中，认识到“多少罪恶假汝之名”，认为机会平等的自由市场中，个人命运的不同就是任何人的责任所能及的，这未免就有“社会达尔文主义”的倾向，虽然他反对这种提法。

4、他对人类理性的批判毫无疑问是确当的切具有重要意义的，就其所秉承的自由传统而言，尽管哈耶克反对集体主义，主张个人自由，但是其彻底的个人主义方法导致了一种类似集体主义的东西，个人的主体性丧失殆尽，人最终成为社会中微不足道的任人摆布的客体。其实，哈耶克对社会历史自身规律性的强调、对人类社会（更别说个人）的主观能动性的贬斥及主体性的漠视，又何尝不是一种现代技术理性的建构，正如海德格尔在“技术的追问”集中分析了作为“座架”的现代科学——技术如何帮助人完成了对自然的奴役一样，现代技术理性也在对人类自身进行着异化。