刘玉林：

正义的概念

什么是正义？让我们面对法律的真实世界，或者说是让我们面对真实世界的法律。法律的领域里到底有没有正义，正义在法律的领域里到底起到了多么大的作用，我们到现在为止并没有一个确定的概念和认识，或许博登海默对法律所包含的正义的分析只是他的个人的预测或者只是他个人的看法，我可以很清楚的了解，博老的看法代表着大多数人，因为正义是大多数人的利益，或者说正义是利益过于庸俗化的表现，但是我只能说正义是对于大多数人是保护的，但是它并不对所有人提供保护或者对所有人都能从正义的里面各得其所而满足。因为正义总是在不同的人那里具有不同的形态，或者是不同的表现形式，或者说不同的人对正义的理解本身就是截然相反的，这或许会是我在我的文章里面否定正义的一个主要原因，因为我认为正义是不存在的，虽然如哲学家所说正义是人类生存的希望，没有正义的世界就是一个冰冷的世界，是一个不值得生存的世界，但是我始终觉得正义或许只是人类的一种感情或者说是精神的寄托，就象是恩格斯所说的，用科学辩证法的观点来看世界，世界是没有完善的没有完美的，有的只是不尽的前进和进步，前进和进步与正义并不是一个涵义，或许观察前进的角度还甚至可能得出完全相反的结论。在以我的简单的生活经验和阅历告诉我自己，我并没有用我的实证的方法得出正义的涵义。即使是正义具有无形的特征，但我相信假如法律包含有正义的话，那么与法律打过交道或者说是在现实生活中求助于法律的人肯定应该知道什么是正义的，但是就我所做的简单的调查和对事实的考证，我并没有得出法律包含正义的结论，我理解博老的观点，也十分赞成法律是应该包含有正义的，甚至我更认为，法律的正义因素应该大于秩序。然而，我可以不需要证明就可以知道的是我所面对的法律包含正义也包含效益，在某些时候也包含正义，但是正义绝对不是法律的“两架马车”之一，充其量不过是一块花布上面的可有可无的点缀而已。我知道我的观点肯定会让在法律的观念里侵润很久的人无法理解或者说是会对我痛恨不已，因为我会把人们对法律的正义的期望当作一种感情的叙事，或者是感情的需要，或者是寄托。我可以告诉读这篇文章的人，我的生活经历以及由此而来的经验确实是告诉我，正义在法律的领域里并不占据重要地位，或许我根本无法对此作出实证，但我会尽量的告诉大家，正义是如何不在法律中长存的，或者说法律是如何经常以其他的价值来否定和驱逐正义的。

     在我的眼睛里，我绝对不是认为法律和正义是相反的，我只是说或者将要说，我认为正义在法律的几个重要因素里面并不是必不可少的，换句话说，正义所占据的比重在某些时候或许根本就是微不足道的。博老在论证正义的时候，尤其是企图证明正义是法律的必不可少的一部分的时候，很多时候并没有明确区分理论与信仰的界限，或者说他根本就不想区分，或者说是无法区分，我完全可以看的出来在博老的这本书里充满了对人类的爱，对正义的向往和憧憬，或许是对正义的过分热爱，使得博老无法忍心去关注因而忽略了正义在更多的法律中并非重要因素。正义只不过是我们面对残酷的现实而走头无路的诉求，博老对正义的理解和解说有种无奈而迫不得已的寄托，充满了伤痕。今天还有不少 “学者分不开价值观与科学的辨证，使感情与分析有了混淆，搞得一塌糊涂。”（张五常：《经济解释》电子版）

    博老以及每个讨论并赞成正义的人总是在速手无策的时候告诉我们，正义具有开放性，以此来企求证明正义的存在。然而，我们不如直接声明，无所谓正义好了，乃是道德的优胜面，因为只有道德才是真正的具有无可阻挡的开放性。博老在论证正义的时候，用“这是维续文明的社会生活所必需的－－就是正义的目标”来替代给正义下定义，因为毫无疑问，博老知道，没有人能给正义下一个不招致任何批评的定义，所以他干脆就以维续文明生活所必需来阻挡一切可能到来的攻击。这是一个含糊其词的论证，给博老的本来就不具真正说服力的论据雪上加霜。或许有人会毫无怀疑的认为博老的论证是很有说服力的，但是我们认真的读下去会发现，博老走头无路的掩饰。“正义有着一张普洛透斯似的的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”博老好像是在为自己对正义的不精确描述寻找台阶。博老在试图区分秩序和正义的区别时大义凛然的说：“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会只读和法律知道的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”然而我们也同样可以把正义二字换成自由，甚至还可以把正义换成阶级意志，在这里这句话的内容是描述性的，无法对正义对于法律的特别性作任何一点辩解。正义不是一个恒定的定义，其甚至还不如公平更能让我觉得有实在的意义和更有现实性，对人的社会能够起到更好协调和促进作用，或许，我们把公平作为法律的要素就已经能够满足我们的精神的需求了，可是人类却还是不自足的不满足的企求用正义来规范法律的内容，这无异于神话。（总对法律有过高的期望总会使得我们失望，因而我们如果能够给给法律加上足够的道德因素让法律能够朝有利于生活的方向发展，就不错了，就足够了。）正义的出现，正义的复兴，或者说正义的经久不衰乃是法学家以及伦理学家，甚至是整个人类的贪婪了。就像我刚才说讲到的，对于法律来说正义不过是一个匆匆的过客，秩序、权利和利益才是法律的主人。正义太抽象了，抽象的好像是它到处都是却又到处都看不到他的踪迹。正义这个词语，不用也罢！我不企图宣判正义一词的死刑，但是我觉得它与法律实在是干系不大！很多时候我只是把正义看作多数人的偏见罢了。

    是什么能够让人“正义”的幸福的公平的平等的轻松的生活，取决于政治，以及政治所影响和决定的思维方式。我认为，法律就像是公交车上面的座椅，其主要功能是让人能够坐在上面，至于当人们坐在上面感到不舒服的时候，想改变不舒服的状态的时候，就给公交车的座椅加上一层垫子，我想那可有可无的垫子就是所谓的“正义”了！在夏天的时候我们甚至会拿掉垫子以使感觉某些部位感觉更好。至于，在公交车里冬天放暖气夏天装空调之类的事情，就完全是属于政治的事情了！与法律实在是干系不大。法律的职能在于能够让每一个人能够有秩序的坐下来罢了！我知道会有人说我正是政治绝对化的思维方式，但是我可以很负责的告诉大家，是你们对于政治的影响心惊胆战，而十年怕井绳的躲避，企求在政治之外能够找到一个没有政治威慑的天空，你们选择了法律，把法律改造成为你们所想象的含有正义的或者说根本就是正义的东西，但是你们却把法律改造的不再是法律了。对正义的诉求不过是一种好奇心理的需要，在更多的时候，我觉得对法律的本质的论述好像是一些道德的论调，概念以及成语之间的相互技术性的排列组合，终究会被证明，于法律企求正义，让法律充满正义，不过是一个“天下无贼”似的梦想罢了！不过是一场欺骗，是好心的欺骗。企图让无法逃离终有一死的人过的安分过的平和罢了。即使是所谓的自由，我们先不谈正义，谈比正义低几个等级的自由罢，自由本是和秩序联系非常紧密的，秩序的存在就给予的自由。很多时候，自由乃是秩序的前分析观点，但是法律规定的自由的多少却与法律的本质无甚关系，则与政治有关，与习惯有关，与斗争有关。我们应该寻找一种稳定有序的可预测的不仅仅是道德语言的技术的法律。

    任何一部法律都是在创建一个秩序，但不是每一部法律都在创建正义。很多时候法律只是把效率作为其首要价值。或许可以认为正义包含了效率的概念，假如那样的话，也可以把自由秩序都包含在正义的里面，那法律就不用追求什么价值，只要追求正义就够了。正义反而成了什么都装的麻袋了！博老说，“当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作，而只在相对较少的情形下才分道扬镳时。对这二主中任何一主的服务就显然不会排斥对另一主的服务。p330”在这里我只能毫不客气的说博老看到的太少，或者说看到了大部分中的一小部分，没有发现问题的实质。或许正义和秩序在有些时候是重合的，但更多的时候有冲突，就如“稳定高于一切”一样。况且，法律中正义不仅仅会和秩序有冲突，还会与其他的法律的价值相冲突，比如效率，甚至自由，很多时候，或者说大部分时候在我们这样的环境里我们就总会把正义给舍去了。就如我们曾宣称的“效率优先，兼顾公平”一样。自由不是与法俱来的，法律就是为了对自由限制，好像说是通过限制自由的方式创造自由。其本质上不过是以创造自由的形式来限制自由罢了。我们可以看看咱们的环境法，已经不是在创设自由了，这可以体现在其他甚至连民法都社会化的进程中了。正义一样，也不是与法俱来的。而只有秩序才是法律的与生俱来的价值，永远不可能分割的！马克思说，是经济基础决定上层建筑，生产力创造生产关系。假如是正确的话，那正义就不是推动社会的必然要素！那正义有用吗？博老说，“当许多人的正义感都被彻底唤起的时候，通常的结果便是产生某种形式的蓬蓬勃勃的社会运动。”诚如博老所说的话，法律把正义作为其本质，那么“蓬蓬勃勃的社会运动”首先是应该对法律来发动的，任何对不正义的反抗都会先拿法律开刀。然而，在现实中和历史上，我们并没有看到这样的情况。（比如法国大革命，美国革命）

    就我所知，政府在任何时候都只能是维护部分人（注意：我没有用“阶级”二字）利益的机器。我认为法律只不过是反映了征服的部分妥协与民众的精神性的胜利。

    正义假如存在的话，那正义与秩序在很多时候是冲突的，是不共戴天的，也就是我们在同一部法律中根本无法两者兼得的，那我们要的永远只是秩序，或许说我们太不准确了，是立法者！

    我承认法律仅仅是一种秩序，但法律具有道德的可塑性，因此法学家的任务不是要让法律充满正义，而是应该尽可能的塑造法律的道德性，因为法律本身就是在塑造秩序，正义隐含在道德中。就象正义这个可以被随意理解的词汇，就不再为法律所必需了！正义是法律的负担，去掉对法律的正义的标准，为法律减负！让法律在道德的世界里更好的协调人们的生活！正义在很多时候只是被用作形容词，我们知道形容词在大部分，或者说是绝大部分是没有自己的真实涵义的，是一个衍生物，或者根本就不具有主题的资格，不该被重点讨论的！然而我们却始终对正义念念不忘！

当我们谈到秩序的时候，我们会毫无歧义的感觉到什么是秩序，但是当我们提及正义的时候，我们心中却并没有一个清楚的正义的概念。假如如博老所说的那样，“在任何文化史或人类史中，价值的相对地位一直是因不同群体、不同个人和不同时间而异”的话，那就根本不会存在一个所谓的正义，但是秩序却恰好相反，在任何的时候，我们都可以清楚的知道，法律的本质就是秩序，或者说法律就是秩序的内容之一，但法律并不是正义的内容。法律的功能在现在的我们的眼里有很多，把它作为自由的保障，作为权利的来源，作为安全的象征，但是在所谓的初民社会里，法律不过是为了保证更好的更有秩序的生活而已，并没有其他自由和正义的保护神的功能，对法律的功能是我们在无路可求的时候才想起的企图通过法律的途径来寻求自己的安逸。在中国的今天的社会里，我们无法象其他国家一样，去用政治权力来争取公民权利，用法律只不过是保障权利而已，法律只是被动的保护而已，法律并不是用来争取权利的正当途径，或者说，把法律拿来作争取权利是一种误用。法律只起到一个作用就是保障我们用其他方式来取得的权利，利益，受到公平对待。博老认为，“对不正义的感觉也提出了另外一些要求，例如，要求承认人的价值和尊严、要求公正和认真的裁判、要求在自由和秩序之间维持适当的平衡和要求实现人们共同的预期。p201”然而我对我们的历史进行考察得出的结论却是，或者说对人类的历史所作的考证来讲，并不是对不正义的感觉让我们提出了要求，是我们的斗争让我们能够得到我们所得到的权利和利益。

或许我可以这样断言，博老只是在理论的层面，或者说只是在应然的层面作出了它自己仅仅从法律理论以及各法律家的理念中，是在一个纯粹的形而上的领域里分析法律得出了自己的结论的。其潜在的观点是：法律是一个封闭的循环，封闭的系统，具有自主的意识，人只是在法律的领域里来往，法律是外生于人内生于法律系统的。而现实则相反。博老并没有对人类的历史进行统一的考察和论证，或许最多只是在就近的几个偏激的心理学家那里得到自己的论据和支持，然而，其理论并不具有权威性和能够符合现实的特征，看博老的书让我精神为之一震，但是“回首向来萧瑟处”，并没有博老描述的那么正义的法律，和法律的正义，因而我只能斗胆说，在我的眼里法律仅仅是秩序，或者可以说是利益的秩序。如马克思曾说，在法律的领域里没有人，只有行为。正如恩格斯所说：“经济在这里并不重新创造出任何东西，但是它决定着现有思想资料的改变的进一步发展的方向。”我借用可以认为，在法律的领域里没有所谓正义，只有秩序，只有利益的秩序。我对法律的如此定义，我知道我必须去道德那里寻找我需要的材料来解释法律与道德的关系，法律是如何从道德那里走过来的，或者说立法者是如何向道德妥协的。在我的眼里，所谓的行政权，都是采取利益最大化的社会功效的秩序规范。我可以理解行政权的如此特性，行政的直接目的是经济的，但是连经济自己却都没有掌握自己的命脉，只有在行政权那里，才是真正的经济。法律之所以要采取道德的训诫，接受道德的规制，其本质上就是一种妥协，是经济对道德的妥协，因为道德在更多的时候是不经济的，是反经济的，但是我们的立法者为和违背了政治的本质而采取不经济的道德的训诫呢？这正是我要努力说明的，我将要努力说明，为什么纯粹追求经济利益的权力要接受道德的裁判，说白了只是政治在某种程度上对道德的妥协。我的结论将会是：法律的本质－－秩序，正义－－道德对法律的期望。而正义是社会的群体的道德观的要求！

 秩序与道德在现实中的冲突（或者就是活法，或者可以说是潜规则）而导致经常的法律的死亡。那么死亡的法律也应该叫做法律，就象是人出生以后就活了一段时间水土不服死亡，那我们还是把他称作人，而不是非人。我们应该面对的是事实而不是期望和概念。然而博老却不小心或者说是甘愿的走进了自己的感情世界的叙事！

    某一部门法法律制度的产生，是应某一问题的出现而产生的，我在这里把问题等同于没有秩序的混乱。法律的出现，是要利用规范和调整的手段来确定一种秩序，在文明社会表现为为大家所接受的秩序。把法律仅仅定义为秩序，必须追加两个概念，野蛮社会和文明社会。或者相类似的词语。因为博老以及和其他法学家在辩论的时候也一直企图用文明社会来说明某些问题，把某些问题归于是文明社会的应然。我也有这样的感觉！法律不应该受到社会事件的输赢来左右摇摆这是非常荒唐和可笑的！企图让人们信任崇拜并寄托全部价值的法律制度，却随着历史的事件的动荡而动荡。这反映在所谓大家认为的正义之上，仿佛正义可能会在一夜之间倒戈。因此我总是认为，大家所认为的正义，并把正义的反面来定义为不正义，是对正义的滥用，是让正义走平庸化道路，也就是让正义走向死亡！正义是实在无法解释观念能够在一夜之间会出现天上地下的状况，如果真的是这样，我们的人民也不会把毕生的信念建立在追求正义之上！然而事实告诉我，我们的法律经常在一夜之间紧急刹车，或者干脆就180度转弯！ 正如，罗素所说的罢，某个东西在设计者眼睛里不过是最优型而已，在现实中却并非如此！或许我们的法学家既是如此罢，法学家心中的眼中的法律不过是法学家心中的最优型而已，并不是真正的在我们心中运行的法律罢！但我可以毫不迟疑的说，即使是法律在一夜之间会转头换面，但是有一点却是不变的，那就是秩序，法律背后的秩序。因此我不得不说，法律的真正意义和价值在于秩序！

     我认为非常有必要把道德与法律作一个非常严格的区分，法学家从这个角度说，不仅是法学家，还应该是道德学家，或者从另一个角度说，法律并不是法学家不过是道德学家罢了！因为在我看来，法律与道德只是一个在人们的思想的强迫下而不得不作的一种合作关系。在历史上，这种合作有时候都无法做到，最明显的应该是法西斯了罢，但是在大多数时间法律和道德还是能够顺利的合作下来了！这正是我要说的，也是我要证明的最有力的证据，既是法律并不是与正义随时相伴的！那么所谓的法学家们在自然法与实证法之间摇摆的法学家们，我们可以更形象的称为道德家，他们不过只是在对法律和道德的合作关系上扭转，或者更甚的要发展一种新的道德，那就完全可以成为道德家了！正如雷加森斯’西克斯的观点，“法律本身并不是一种纯粹的价值，而是一个旨在实现某些价值的规范体系！p213”法律只是道德价值的载体，然而，我们通常将其与道德混淆起来！我们通常所关注认为的法律的价值和目标只是道德对法律的期望，道德对法律所强加的承载物而已，我们对法律的通常定义与否都只是一种道德的判断，因此法律是工具与否，其所要求的都是一种秩序，社会的发展应该首先表现为精神层面的发展，并表现为道德的发展以及随即即对其他制度的作用和回应的一系列过程！

    法律有其终极真理吗？有，就是让一切都有秩序进行，在很多时候，是利益的秩序罢！我知道，单纯的法律，也既是祛除美丽的道德外衣的法律或许很多人都难以接受，甚至连我自己都难以接受，都为此瞠目结舌！但我认为这是事实！

    有时候，理性的选择本身就是理性的懒惰或者是理性的逃避而已！

    在很多时候，我看到的各法学派的复兴，不过是一种新道德的复兴，或者说是新道德的外衣而已！

    我认为，所谓正当性，合法性，不过都是道德的认同！

    没有正义，但我认为有正义的因素，或者只是正义的火花而已，那立法者的“正义”的指南不过是文明社会的要求而已，也同样是道德的要求！让人们生活的更好的任务，是政治的任务，而不是法律的任务，政治与法律有很大的关系，但不一样，这每个人都知道！我们的法学家所作的应该是在法律与道德的鸿沟中间架起沟通的金桥！让法律能够更好的反映包含正义（我认为就是道德的优胜面而已）的道德能够最终改造法律的本质！但这是法学家所永远达不到的，因为这条路，不是在法律的国度里，在政治的世界里才能寻找到解决的金钥匙！我对法律的如此定义肯定会引起法学家以及法学学者的惶恐，这威胁到他们的饭碗了罢！这并不重要，重要的是这威胁到了他们的信念，我肯定会被当作恐怖分子！他们对法律的毕生的期望和追求，然而理性的分析，假如祛除伦理的和道德方面的考量的话，法律仅仅是秩序。这是一个亘古不变的对法律的定义。我这样定义法律，显得我很浅薄，狂妄且没有同情心，但我们必须认清法律的本质，与他所承担的道德期望和伦理要求。法律只是秩序，我们不应该向他要求更多，在文明的社会，法律会和道德更多的重合，当一个国家的法律或者一个法律制度与道德背道而驰时，那我们说这个国家的立法者是一群野蛮人！

    我把法律仅仅定义为是一种秩序，如何面对该论是形式观的肤浅的研究进路的批评呢？我认为法律的本质就是秩序，它的形式解构乃是执法、司法等一系列活动的表现以及其组成，当然还有立法。我并不是为了减少攻击和避免技术以及语言上的矛盾而适用诡辩技巧而刻意缩小法律的内涵！法律的本质乃秩序，我们分析法律一定要形式和本质的两进路研究呢！秩序，是人类的本质，寻求秩序是人类的本性，能量定律要求秩序，秩序是使能量稳定的途径，减少能量的浪费的最佳途径！因为人类是由能量组成的，世界也是由能量组成的！我这样的论调，会毫无疑问的走到效率的关口，能得出法律——秩序－－效率，但是应该是法律－－秩序，效率－－秩序！

    在博老对正义和法律的论证中，其资料是如此的纷繁复杂，但是，关于法律为什么要是正义的呢？法律如果不和道德相结合，就没有保障正义的责任！我用野蛮社会和文明社会来对法律的正义与否以及其所包含的正义的成分进行解说，在原初社会，秩序的要求在法律中表现为压倒性的倾向，其秩序无非是统治阶级的秩序，随着文明社会的到来，统治阶级的秩序观念在法律中的反映越来越弱了，开始主张反映所有人的秩序，即全民秩序。

    在我看来，法律的本质既是秩序，法律的发展表现在两个方面，一是法律的范围的扩大，也就是随着生活的广泛，新的领域需要法律的调整，另一个方面就是法律与道德的结合的前进！（思考：安全与秩序的关系，安全并非道德要求，乃是伦理要求，安全是否是秩序的前分析观点）

    在很多时候，我们的法律的规定或者是人类的某种习惯法的产生并非出于，或者说是根本就不是出于正义的要求。正如博老所提出的那样，“一些社会曾赞同按宗教仪式把社会成员用来献祭”、“更有一些文化曾命令烧死寡妇p291”，博老认为“虽然上述事例似乎进一步证实了法律规范和法律制度的相对性，但是它们并不影响这一事实的真相，即一般来讲，所有几乎所有的社会都认为，故意杀害一个清白无辜的人是应该受严责和谴责的。”并进而认为，“这一事实本身就是自然的社会法的一个重要范例。”还有关于战争的大规模杀人事件，等其他的种族灭绝的事情，在博老看来，都“基本上只是法律权力以外的一种现象。p292”这里我实在无法加以苟同。我认为，社会动荡不安情况下的道德对法律的左右，会允许一系列在理性情况下不可能的事情发生，但是人的历史上，或者说，从历史上来看，人总会在不理性中制订一系列的不理性的规则。这并不是什么例外，或者说是人类理性的以外，或者说是情理之外，但意料之中的！这种求证正义的方法，让我觉得有种“一个脱光衣服能够站在雪地里活下去，就企图来以此求证下雪是不冷的或人应该在下雪的时候脱光一份故意抹煞自己的瑟瑟发抖。”况且，我们对法律的价值的判断也是在道德的境地里进行的判断的！我始终还是觉得博老的论证是属于自然法的领域，博老不只一次的引用自然法学家的言论来论证自己的观点，无疑博老对“违反自然法的”行为予以否认，并赞成符合“自然法”的行为！关于自然法的存在，我不敢在加以妄言，但是，到现在我们已经很清楚的知道了，我们已经没有自然可以拿来撑腰了。人类已经掌握控制了自然，我们能对法律仅存的幻想破灭了，我们还是靠人类自己，不再把期望建立在自然的上面。在今天看来，自然不过是一群老虎，几只猴子，再加一些树和山而已，哪里还再说人类的行为是违背自然的呢？我们要从道德的角度来撑起博老所言的法律的所谓的“正义”的天空还更现实一些罢！哪里还有所谓法律与生俱来的本质上的正义呢？

    我开始认为，是道德在拉动法律前进，正义不应该属于法律的范畴！

    平等与正义都被分作形式的与实质的内容，并认为法律不可能兼而有之，至少在很多时候不能兼而有之，就成了选择实质正义与程序正义的抉择了。而很多法学家去追求形式的或者实质的正义，最后证明不过也是一个“天下无贼”似的梦想而已了！无论我们如何强调正义，但都没有改变法律的本质是秩序这一实质。正义，公平与平等都是时代的人们关于善与恶的认识，属于经常变化的范畴，属于人们道德、伦理或属于准道德准伦理的范畴！

    我个人认为，博老太过于注重人性中善的部分而忽略了人性中恶的部分。博老是以一种爱来写这本书的，但是我不认为它符合客观事实，至少不全部符合，或者不符合全部。我们不能对法律施以过多的期望，不能期望法律是救世主，决定法律环境的政治因素才是人们真正追求公平、正义的舞台，政治本身是关系到每个人的任何行为！法律被当作了与政治作斗争的手段，然而，法律在很多时候是政治形式的产物，是人们的思维的错位。真正的权利的取得不是靠法律的方式取得，而是要靠政治斗争取得，法律只不过是保证政治斗争所取得的成果而已！

史晓明：

我是就这本书的法律方法部分阐述自己的观点，通过对这本书的阅读分析，我想把我的发言分为两个部分，首先是通过阅读我对博登海默在这本书中有关法律方法部分的一些理解，包括他的整体论方法以及提出的解决法律问题的系统的方法，然后是我对于司法能动性的一些看法。

一、

自50年代起，博登海默就积极响应霍尔的倡导，加入了建立统一法理学的运动，并成为倡导统一法学的代表人物。他在《法理学——法律哲学与法律方法》中运用的研究方法是整体论方法——他运用整体论的方法描述了西方从古希腊到二十世纪七十年代的各种法学流派的思想，论证了法律是秩序与正义的综合体，探讨了解决法律问题的方法论，构建出完整的综合法理学体系。在本书的第三部分“法律的渊源和技术”中阐述了解决法律问题的系统的方法论。

1、整体论方法

博登海默在书中运用整体论的研究方法描述了西方法哲学各流派的思想、理论和主义。并且对这些法律学说采取相对主义和多元主义的策略进行了合理的整合，将自然法学派主张的法律的价值、分析法学派主张的形式、社会法学派主张的事实等要素进行特殊的综合，承认多元社会的存在并尊重每一种价值观以充分发挥各价值观的作用。可以说博登海默在这本书中运用的整体观统一观以及兼收并蓄的特征是十分明显的。

博登海默强调建立统一法学是时代的需要和法哲学进化的必然趋势，他认为，历史上各派法理学都仅仅代表部分和有限的真理，人们对法律的目的及其使用的手段问题都没有达成实质性一致的意见。法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦，用一盏灯很难同时照到每个室和角落。由于技术和经验的限制，其困难就更大。所以说，历史上的法理学仅仅是局部的真理，即使其中的大部分是法理学大厦的有价值的基石。他认为既然历史经验告诉我们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度，那么就有必要利用以往的各种贡献来构造一种统一法学。社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或者制约着法律的制定和执行。他承认某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大的影响，但是，无论用惟一的社会因素(如权力、民族遗产、经济、心理学或种族)，或者用惟一的法律思想(如自由、平等，安全或公共福利)来一般分析和解释法律都是不可能的。
    因此，博登海默认为， 20世纪产生的各种各样关于法的性质和功能的理论，均选定和关注问题的某一个方面。如果独立地看这些五花八门的解释法律现象的努力，那所展示的是一幅令人困惑的、多变的和不协调的图画.但是如果根据整体论的方法论，把它们解释为关于法的整个真理的局部光照，大部分的困惑即可消除。所以他认为法律是一个复杂的网，倡导必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学，尽管它同样认为最终仍可能发现其所描述的法律制度的整体图示必定也是不全面的。

统一法学运动的出现不是偶然的。首先，它是适应社会的需要而出现的。二战后，资本主义社会的矛盾交融在一起，单独采用自然法学、分析实证主义法学和法律社会学，均不能处理有关矛盾，而必须同时运用各种学说才能对付各种社会矛盾。同时，20世纪科学发展的综合性和边缘性也深刻影响了法学家的思维方式。例如，他们需要采用社会法学赋予法官和行政官员自由裁量权以便及时地处理蜂涌而至的社会问题，有效地为垄断资产阶级的利益服务，同时又要采用实证主义法学的主张，把自由裁量权控制在“法治”的范围内，防止出现或掩盖司法专横或行政专横。因此，统一法学关于从片面研究法律现象走向全面研究的主张，至少从方法论上讲，是有积极意义的。

2、解决法律问题的系统的方法论

可以说《法理学——法律哲学与法律方法》的基本立场就是试图通过某种综合的方式，为人类选择更为正确的行为提供某种依据和反思，它的目的是为了实践，或者说是通过法律使人类过一种更“善”的生活，从而是亚理士多德知识理论中的实践理性。

作为抽象法律知识的法理学虽然可能居于法律知识体系的顶端，但必然具有这一基本属性。基于这样的见识，法理学就不能认定为某种科学，它不应当以探求某种规律性的知识为自己的终极目的，也不应当把逻辑作为基本的追求，而应当是以阐明人的行为并为人的行为的改善提供知识和反思为己任，是实践对逻辑的胜利。因此，法理学所采取的立场是不能阻碍法理学为实践提出更为圆满的答案而把法理学局限于某种范围之内。因此，必须采用某种综合的方式为这一目的提供更好的支持，就必须把各种学派综合起来，而不是单一采取其中的某一个或者几个。

博登海默在本书第三部分讨论了法律渊源、法律与科学方法、司法过程中的技术等方面的问题。可以说其方法论部分关注的是法律各领域共有的问题，探究的是法律制度为了最充分有效的实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。

首先提出了法律的正式渊源与非正式渊源的概念，并深入分析了两者的产生条件。认为法官在审理案件的过程中如果正式渊源无法解决案件时可以适用非正式渊源。在论及解决法律问题的工具时，他首先提出法律自身的概念，并且提出在办理具体案件的过程中，法律概念有可能变得模糊，这时候要防止概念专横的产生就需要求助于法律解释。它将司法过程中运用的推理分为分析方式的推理和辩证方式的推理，并且认为在同一案件的审理中两种推理方式可以并用，肯定了价值判断在疑难案件以及概念不清时的重要作用。在司法过程中的技术部分的阐释，他认为对于宪法、法律的解释在力求不违背原始含义立法意图的情况下可以根据新的社会形势做出具体的解释，甚至对于作为某一法规的社会形势、习俗和一般态度如果已经发生显著实质变化的情况，法官应该以该法规完全过时为由，根据正当程序条款，拒绝给与其持续效力。针对先例问题，他认为遵循先例是原则，而不是例外。它对于法官在审判中的作用给予很高的期望。提倡将建立未来法律制度的正式任务分派给法官承担，并同时给予司法机关以权力去领导社会道德观以及给予司法机关以权力在司法审判中开创一种同仁们所领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念。

博登海默认为，追求确定性的法律是无法完全消除不确定性的。这就决定了人类在法律实践中进行选择的空间，这个空间的自由在古典时期是完全诉求绝对严格的形式主义加以控制。法律发展的历史似乎表明，人类对它采取了更为灵活的态度。这体现在法律经验主义与法律现实主义对法律确定性的拷问上。博登海默记述了二个学派的基本主张，并且把这个空间的存在作为正义原则控制的弥补和创制新的法律重要工具看待。博登海默说，法官在司法过程总会遇到下面的情形：“（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提却必须在他们之间做出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。”法官必须对这些情形做出回应，显然它不是某种形式逻辑的，因为在这些情形中，三段论推理的大前提要么是缺少的，要么是不充分的。这就决定了某种与结果相联系的由众多的非法律因素起作用的法律推理出现了，这就是亚理士多德所称的辨证推理。但是，这种辨证推理决不是法律确定性的终结者，因为它们“不是那种毫无意志或者主观偏爱的产物，而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。”用更为明了的话说就是它是受价值判断引导和限制的，这也应了亚理士多德的判断：“一切技术，一切规划以及一切实践和抉择，都以某种善为目标。”

这种不同于形式推理的获取法律答案的过程，是一种为社会价值所导引的个体判断的过程。因此，在一个分析法学的框架下，法律被理解为脱离社会价值的规则体系，必然导致辨证推理的个体化，从而使得辨证推理变的不可预测甚至成为破坏法治的工具：“在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意法，从而破坏法治。”博登海默认为法律实践的过程既是一个纯粹逻辑推理的过程也是一个辨证运用法律独特技艺的过程。博登海默强调价值判断对法律推理的重要的引导和限制作用，进而专门的和更为详细的论述，他在1974年修订版的前言中明确表示：“此版对法律推理程式所做的更加详尽的分析，代替了原版中的法律逻辑一节，从而对价值判断在审判过程中的作用作了必要的重新估价。”通过这一个努力，法律的技艺就成为了法律的确定性可以控制的法律的能动力量的来源。

二、司法能动性问题

通过对博登海默在本书中有关法律方法问题的阅读，我深刻的感觉到博登海默对于法律实践中法官的地位的肯定，以及价值判断在法律推理中的作用。就像他所说的博登海默认为“尽管我们坚持认为,法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成,但是我们如果不是同时也给予司法机关以权利去领导社会道德观,并给予其以权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念,那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点,可能还是一种庸俗的观点”。

而在具体的实践中，法律自身存在的局限性如滞后性与社会经济生活的多变性、成文法条文义的多样性、复杂性等之间的矛盾普遍地存在着,这就要求法律人在运用法律的时候,必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。这就产生了法官的司法能动性问题。

作为法律方法基础的司法能动性,其提出的必要性在于三个方面。(1)为法官能动司法提供理论依据。司法能动性是对司法的本本主义、教条主义的无情批判。勿庸置疑,司法的本本主义、教条主义还一定程度地存在着。培养司法能动性的理念,有助于克服落后的司法观念。(2)现行立法难以穷尽调整一切社会现象。在改革开放的中国,对于市场经济的发展、新旧体制的更替、公民权利的觉醒,立法机关不可能一一作出反映。而纠纷大量存在,司法作为吸纳、解决纠纷的机制责无旁贷。只有司法机关的创造性司法,才有助于秩序的维系。(3)司法能动性有助于立法经验的积累。法官的造法活动无疑可以在一定程度上为立法机关的立法提供宝贵的经验。许多法律的立、改、废都是吸收了人民法院法官的创举,自不待言。

在我国的司法实践中,司法能动性主要表现在两个层次,一是微观上,法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据,正确地认定事实,能动地适用法律;二是宏观上,最高人民法院在具体应用法律过程中,能动地发挥司法解释的功能,如通过一些个案批复,创造性地适用法律,对社会生活产生积极影响。可以说,近年来最高人民法院的司法解释在一定意义上弥补了法律的空白,成为立法的重要补充和发展。

司法能动性的运用,至少包含四个内在的要素:法律价值要素、法律原则要素、司法过程要素、司法目的要素。这四个要素是有机统一的关系,相互联系,相互作用。有利于指引法官在司法过程中正确发挥司法的能动性。

司法能动性作为法律方法主体的主观意识,由于其固有存在的弱点,有时会不当地适用法律方法,走向法治的反面。这就需要法律方法主体的自我抑制。司法能动性的自我抑制是法律方法主体的自觉行动。法官作为法律方法主体在发挥司法能动性时,首先,主要是通过司法能动性的四个内在构成要素予以自我限制。如司法能动性要素中法律价值的选择就是对法官的严峻挑战。因为法律价值有不同的位阶,呈现出多元化的格局。正如日本一学者所言:“法律价值判断究竟是如何进行的呢?法律价值判断是如何避开与法律价值体系之间的矛盾、或在不使其发生矛盾的状况下实施的呢?此外,如何才能确定法律价值判断与社会关系的现实相符合呢?这些问题看上去非常简单,但实际上是极其困难的”。“在理解法官价值判断的客观性时,既要看到演绎推理的非个性化倾向,更要看到辨证推理不可避免的个性化倾向。”因此,对法官的法律价值选择进行适当限制是必要的。这种限制主要有:(1)符合法律精神;(2)体现社会的主流价值观;(3)司法能动性的另一个要素法律原则的指引;(4)符合司法的进步性的目的要素要求。其次,司法能动性的发挥必须考虑与立法权、行政权的分离与协调。司法能动性不应过分地冒犯立法权、行政权,应进行科学合理的分离与协调。

   强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论之中（即成文法规范是大前提，案件事实是小前提，判决是逻辑推论的结果），在把法律规范与案件事实结合的过程中，法官仍然有着相当程度的能动性。要得出符合法意与人情的判决，很多时候要运用自己的生活经验和人生阅历，而在法律存在漏洞场合，更能体现这种能动性。

案例：

面对一位急需换肾救命的中学生，在押死刑犯王继辉主动提出捐肾，并获得配型成功。然而，由于国内尚无二审期间死刑犯捐肾的先例，虽然手术前准备工作已就绪，但捐肾手术目前仍无法进行。对此，专家学者莫衷一是。（详见5 月16 日 《法制早报》本版）

就这个事件，河南省高级人民法院持慎重态度（5 月12 日 《中国青年报》）。笔者以为，从法理上分析，法院的顾虑并非没有道理。科加刑罚对于一个人最大的影响，在于法律事先为其设定的权利被不同程度的剥夺。对死刑犯而言，生效的判决意味着其已经丧失了自由处置个人身体的权利，包括对个人身体器官的捐献。更关键的是，我国现行法律并没有关于死刑犯捐献身体器官的规定，司法机关如若擅自作主，则很容易背负越权的嫌疑。

这样，由死刑犯捐肾产生了一个法律难局：法理上死刑犯无权处置自己的人身包括器官组织，现行法律也没有明确支持这种捐肾行为；但从基本的道德观念上看，死刑犯的捐肾行为符合社会主义正义标准和道德要求，理应得到立法的提倡。“解铃还须系铃人”，如何破解这种法律难局，出路显然还得求助于立法本身。

正如著名法学家哈耶克所言，“从法律规则中不能推论出任何所谓的正义，相反，法律规则的渊源是来自于我们关于何谓正义的认识。”基于对死刑犯捐肾所持的合乎道德与正义的认识，我们应当通过立法予以认可，以此引导法律规则的完善。

具体讲，立法一方面应当肯定被判刑的犯人享有善意处置身体的请求权，这种请求权的前提是基于一种善意的目的并对于他人和社会是有益的。只有是出于犯人对自己罪行给社会造成伤害的悔过，或是良心发现真心想挽救他人生命，才能取得立法的获准并可能得到司法机关的“从新发落”。另一方面，立法应将重点内容放在对这类行为实施的规范上。由于让犯人尤其是判决没有生效的死刑犯脱离监管场所去实施捐肾手术，不仅存在较大的自杀、自残等危险，而且会产生一系列问题：比如，何种情况下犯人可以有权捐献自身器官？犯人出监做手术的安全如何保证？手术中出现意外死亡由谁承担责任？手术成功后如果犯人提出减刑要求，司法机关该如何处理？这些难题都是司法机关自身难以解决的，需要立法者进行精心的设计和规范。

事实上，由于立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题并在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞时，如何展开法律发现并进行立法补缺，这或许是由死刑犯捐肾引发的一个更具普遍性的现实难题。

根据我国《立法法》第42 条规定，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。这成为当前解决法律漏洞的一种法定途径。但实践证明，这种途径效率不高。在国外，这种问题是通过法官造法的机制解决的。美国著名法官卡多佐有言：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。法官在法律适用时及时发现法律漏洞并进行漏洞补充，以维护社会正义，是其职责所系，也是司法能动性的体现。然而，由于我国没有建立判例制度，司法实践中排斥法官造法，法院自身难以突破立法空白作出先例判决。在这种情况下，创建一种新的法律漏洞的发现与补缺机制就显得十分迫切。而如何从司法过程中发现法律漏洞并引起立法主体的积极应对，及时启动法定解释程序乃至立法程序，畅通司法与立法的协调沟通渠道，进而形成一种灵敏的由司法发现反射并引导法律修缮的立法补缺机制，则是死刑犯捐肾带给我们更深层次的启示。

法律的美丽在于它的公平与正义。有两件分别发生在英国和南非的案例，也许可以让我们体会法律的严正，感受法律的美丽。

前不久，英国《太阳报》有这样一篇报道：一名英国男子吃下一根朋友偷来的香蕉，被指控为犯有盗窃罪，经过法庭5 次审理，共耗资2 万英镑，最后案犯被判坐牢一天。一件鸡毛蒜皮的事，法庭审理5 次，耗费纳税人的钱2 万英镑，引起了民众中的一些非议。可是法官福克斯认为此案代表法律的一丝不苟，哪怕为了一根被偷的香蕉，法律也要认真对待。

南非联合通讯社报道：南非一法院2 月18 日对一名杀夫的南非妇女做出了判决：刑期为监禁5 分钟。这名妇女是一名外科护士，长期遭受丈夫虐待。2002 年6 月29 日，她将一个塑料袋罩在昏睡的丈夫头上并系紧，直到看着他死去。法官在宣判时说，没有人能了解或者体会这名妇女在这些年来遭受的痛苦，判处5 分钟监禁，是用多年的受虐抵罪。她丈夫的家人对这项判决表示“无话可说”。

这两个案子中都有一个相同的数字“5 ”，这让人看到这个数字的美丽，让人看到法律的公平与良心；让人看到法官对法律的忠诚与虔诚，看到法官在应用法律过程当中体现出的良心和人性。一根香蕉真的不值几毛钱，花2 万英镑审一根香蕉，代价真的太高，也真像牛刀杀鸡，但是在忠诚于法律的法官眼里，这个案子非审不可，花多少钱也要审，要体现法律的公平，要给法律一个交代。在“盗窃罪”这个范畴内，偷银行是“盗窃”，偷香蕉也是“盗窃”，动机是一样的、行为是一样的，只有情节、标的的区分。

如果因为一根香蕉微不足道就不予审理，法律就会失衡，正义就会偏离。就是对法律的失职，进而导致对法人的失职，就可能使某人从偷针发展到偷牛。英国这位福克斯法官对法律的虔诚和一丝不苟，是法律之福，也是他所在辖区内的法人之福。

世界需要公正的法官，世界也需要有良心的法官。福克斯体现的是公正，而南非这位法官体现的则是司法实践中的良心。世界上的妇女，严格来说都属于弱势群体，为了弥补历史、文化、性别给她们构成的不公，许多国家制定了专门保护妇女权益的法律，在法律的适用上实施了“平等保护”，为妇女提供“法律援助”。

在美国、印度等国家，对于弱势群体，还开启了“国家政策的指导原则”（比如在印度，妇女不在通奸罪——刑法第497 条处罚之列），一些国家的法官则依据这些“保护”原则，在案件审理中运用“司法能动主义”，这些措施为法官在司法实践中对妇女等弱势群体使用良心与人性提供了依据和空间。

欠债还钱，杀人偿命，这是常理，也是法理。我们姑且不论南非是否适用死刑，但是杀死丈夫只坐牢5 分钟，这确实让人感到不可思议，按照常例，不被判死也是无期。但是该案确实就是判禁5 分钟，而且南非人接受了，她丈夫的家人也“无话可说”。这说明这个判决是公正的，是合理合法的，否则就会引起争议或上诉。在这个案子中，法官使用了“司法能动主义”，在法律上注入了人性和良心，用这位妇女多年所受的虐待“抵罪”，让人明确，凭这位妇女多年所受的虐待，她的丈夫死有余辜。这是一个使用“司法能动性”的典型案例，让人看到了良心在法律中的灵活应用，让人感受了法律的美丽。

人类社会充满各种各样的矛盾，法律化解这些矛盾，使社会得以和谐、有序地发展。社会还在发展，社会需要和谐，和谐的社会需要许多公正的法官和有良心的法官。

法院审判权处于一个相对尴尬的境地。一方面，民众希望它能铁肩担正义、妙手下判决，有更多的能动性举措；另一方面，针对司法腐败、司法不公正而来的夸张化的社会呼声和行动又使审判权缺失了必要的独立空间和自治权限。审判权的尴尬在于：社会期望它担当的角色越来越多，而它的能力却跟不上时代步伐，权能的碎片化是法院无法完成本职工作的一个重要因素。