摘要：透过一个社会文本的考察展示给我们的是，在整个社会现代化的大背景下，由于乡土社会的广泛普遍而有富有韧性的各具型态的存在，当下现代社会与乡土社会客观并存着，而这两种社会型态的存在，又相互影响。通过一个婚姻纠纷中乡俗与法律、地方性知识与现代西方式法治知识、传统性因素与现代因素的相互渗透，我们可以发现婚姻的社会功能发生了变迁及从法律经济学上看家庭作为一个最基本生产单位的结构的变迁。通过对与婚姻相关的法律法规的实效考察我们可以发现法律从应然到实然的条件及怎样通过法律于社会的互动达致社会变迁的效果。

      关键词：乡土社会 现代社会 功能变迁 法经济学 治理

                                                   萧瑟秋风今又是，换了人间。

                                                                                                                                  ——毛泽东

    当前我国正在努力建设社会主义市场经济，而与之相伴随的是城市化进程的加快与人员的急剧流动，社会中的你我都被直接或间接地被裹挟进现代化与法治化的时代大潮中。当我们高举着法治主义的大旗在现代化背景下一路高歌猛进的时候，社会人类学也信奉着一个未经证实的前提预设，即乡土社会的特征将随着现代化进程的加快而趋于式微，但“我国的社会现实表明，近年来农村的工业化发展很快，但是民间文化、宗教信仰、传统社会组织等并没有消失，而是不断表现出巨大的生命力。”[1]这至少表明在现代社化磙碾而过之后，社会的整个生存型态并不如制度设计者预期的那么齐整。但在短短的近几十年内构建我们的现代化法制中的一个隐含的前提是对传统法制冠以封建主义糟粕的帽子予以否定，因而实际上现代意义上的法制实际都只作眼于能容易进入知识精英的视野、是与其休戚相关的环境、从而能为其提供“学术富矿”的城市经济生活，而实际上在当下的中国，城市无论从地域、人口抑或对社会的稳定的战略意义上并不重要得令我们忽视农村，相反，我国是一个农业大国，农村占据了我国大部分（第十次人口普查城市人口占总人口的36.19%）。笔者将通过对一个亲历的社会文本的社会考察结果发现，在被整个知识界称道的法律并不能在乡土社会有效运作，在民间出现的在一个概念法学者或法条主义者看来应该是再清晰不过的纠纷在乡土社会的解决都受着一些潜在的根深蒂固的看似鸡毛蒜皮但这才构成“乡土社会”挥之不去的特色的民间化的影响。

一、社会文本的简介及问题的提出

    笔者所采访的社会文本的社会背景是湖北省黄冈市东南部的一个农村。该农村地处平原，谈不上非常贫困，但也不富裕，村里以前陆续办过几个小作坊式工厂，后因故垮掉，农业经济作为唯一的经济形式，人均一亩多水田，大部分中青年劳动力外出打工，村里仅剩下老人、小孩及一些“专职”家庭妇女。这个行政村人口大约为一千多人，面积约可折算为二、三千亩，这里大体上为费孝通先生所称的熟人社会。[2]但这个乡土社会也不是传统意义上的纯粹的封闭的“生于斯，长于斯”的社会，这个乡土社会对外通过打工的方式（当然子女外出求学等也是对外开了口子），传统的社会所积累的经验、公认合式的行为规范及通过年龄、道德等形成的权威的“长老统治”不再如以前那么有效了，“横暴权力”“同意权力”与“教化权力”的三足鼎立的格局由于外部力量（福柯意义上的）[3]的引入从阵地退守。这就是简介社会文本前的社会背静的分析。

    1996年复员军人（参军也是从乡土社会步入现代社会的途径这一）兰某（男）与初中辍学就一直在其父在村支部旁开的小杂货店里帮忙的朱某（女）结婚。兰某与朱某在结婚前同属一个行政村中相距不到一公里的自然村。在结婚前朱某父母因兰家父母“名声不好”（如爱打牌、爱占小便宜等道德瑕疵）而反对过。1996年朱某剖腹产下一女，随后兰某去温州打工，逐渐“据说”一年有二、三万元收入，2000年朱某又冒着生命危险剖腹产下一男孩，医生告之以后不能生育。朱某从结婚后一直在家养育儿女和照顾家庭。2003年4月朱某去温州兰某处，发现兰某在其所做领班的酒店与“小姐”关系暧昧、“据说”同居，朱某每问及便遭兰某毒打。2003年7月朱某回家，想“不离婚拖死他”又想“告他重婚罪”，又因屡次遭兰某毒打而“寒了心，离了算了”。2003年8月，兰某回家要求离婚，朱某及其家人不答应。

    对此社会文本仔细发掘，不同的人通过不同的阐释可以解读出不同的内容，仅就其存在其中的法律问题而言，我们可以追问其作为离婚的前提的有效婚姻的缔结是否具备形式要件与实质要件（实际上兰某与朱某的结婚证就是后来补办的）。按朱某描述的兰某与“小姐”的暧昧关系也可以“告他重婚罪”，但义愤填膺不等于法律认可的证据；兰某与朱某在四、五相继生了女儿、儿子，是否违反国家计划生育相关政策（事实上他们为生儿子支付了几千元罚款，这在农村已经成为了司空见惯的形成了惯例的现象，本身是否合法也成了问题）；还有兰某对朱某的毒打是否构成刑法上的伤害罪，甚至从婚姻法上二人的婚姻关系及离婚的法律规定，笔者在此也不作重点探讨，只想讨论一下，在乡土社会向现代社会转型过程中，婚姻作为一种“处于各种复杂的人际网络中的男女结合使既存的网络发生变化，组成新的人际关系，使其再生产，而且变化的过程”[4]的社会形式，婚姻制度作为男女结合为夫妻关系的社会制度，在有法制存在的社会中怎么对社会发生作用及有着自身的一整套规则与程序的司法制度作为依靠国家政权依靠外部强力推进而试图把整个社会纳入法治图景并使农村被法治光芒普照的外力，及被“送法上门”“送法下乡”的法律和由一些特殊的法律心理、法律知识和法律思想[5]和地方性的经验而形成的在一个乡土社会有效运行的潜规则怎样对婚姻发生影响，明显的就是朱某的父母的矛盾心理，因兰某毒打他们女儿使他们“寒了心，离了算了”，又不想离，认为在农村他们首先提出离婚，外人“看着不好”，心理矛盾，但在兰某回家提出离婚时又坚决不同意的情况说明，在乡土社会向现代社会转型过程中，乡土规范与诸多因素使我们走上的政府推进型的法治[6]之交错对婚姻的影响。

二、婚姻的社会功能的变迁

    在历史的长河中，婚姻并不是自始存在和永恒不变的，它是人类发展到一定阶段的产物，是同一定的社会生产方式和生活方式相适应的男女两性结合的社会形式。婚姻的一般概念可以大致表述如下：婚姻，是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合，这个一般概念，是为人类学、社会学、论理学、人口学等诸多学科普遍使用的。婚姻在法律上的大致意义表述如下：婚姻，是男女方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。[7]婚姻关系的出现是有其自身自然条件的。男女两性的差别和人类的性的本能，是婚姻的生理学上的特征。通过婚姻中的生育行为实现种的繁衍，是婚姻的生物学上的功能。这些自然因素是婚姻区别于其他社会关系的重要特征。如果没有这些自然因素，婚姻便无从产生，更不可能在社会生活中发挥其重要作用。但是婚姻的确立，除了以自然条件作为基础外，还包含有更为丰富的社会内容，因为任何社会都是人的集合体，任何社会的人都是生活在具体的社会环境中。如苏力论述的十三、四岁在古代不能称之为早恋。[8]我们可以发现，随着社会的发展，婚姻的社会功能也随之发生了极大的变迁。

     婚姻之名，在我国历史上曾以“昏因”或“昏姻”相称。其含义涉及四个方面：一是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓之嫁娶之礼。”《白虎通》解释：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而行，故曰姻。”二是指男女通过对结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：结婚所形成的男女身份关系，“男曰婚，女曰姻。”三是指由婚姻联结起来的某种关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓之婚姻。”四是指婚姻对宗法家族的功利性作用。《礼记·昏义》明之为：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也。”[9]婚姻作为个人男女之间的行为，在个体缺失的古代社会，负载着厚重的内容：

    1、政治功能。在宗法伦理精神和男尊女卑的家庭关系为基本原则的古代社会，婚姻首先要有“父母之命，媒妁之言”，婚姻必须履行聘娶的“六礼”程序，当时的婚姻制完全是买卖包办性质。妇女不仅没有自主选择婚姻的权利与自由，而是父母用钱财进行买卖交易的商品。[10]婚姻的缔结从来考虑的不是男女双方的利益、偏好和个人幸福，而是起着一种“取于异姓。所以附远厚别”[11]的政治联姻的功能。通过既得利益集团的这种相互结为姻亲的形式，有利于扩大政治集团的范围，维护宗法等级制度，最大限度地巩固政权，无论是在诸侯林立、分分合合的合纵连横的春秋战国时期，还是在大一统后的封建时代，政治联姻成为了一种有力的辅助统治，维护既得利益的手段。

    2、家族功能。在男权社会中，宗法伦理道德精神的贯彻以维护父权、夫权等级原则为基本宗旨，父权、夫权处于家庭支配地位。婚姻关系的成立首先要考虑的不是男女双方的个性而是其作为家族一员的使命。女子嫁入男方家庭承载的是家族功能“合二性之好，上以事宗庙，下以继后世。”（《礼记·昏义》）也就是女子首先的作用是成为家庭的一员，作为丈夫的附庸去进事宗庙、祭拜先祖（这被视为一项极为重要、神圣的近似于身份确认的权利），其次承担的就是传宗接代的功能，还有，这也是种族绵续的需要，因为种族的需要绵续并不是靠单纯的生理行为及生理作用而满足的，而是一套传统的规则和一套相关的物质文化的设备活动的结果。这种生殖作用的文化体系是由各种制度组成的，如标准化的求偶活动，婚姻，亲子关系及氏族组织。[12]从不从其个体视角出发。

    3、社会功能。我国古代以小农经济作为社会主要经济型态的社会是乡土社会，其显著的特征就是具有封闭性，“日出而作，日落而息”，自给自足。乡土社会是以“己”为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水中的波纹一般，一团团推出去，愈推愈远，也愈推愈薄[13]。在自给自足为特征的小农经济中，国家并不是现代意义上的民族国家，而更像是一个文化共同体，这种特征使得权力并不能有效向下延伸，国家制度的理想安排在愈是远离国家权力中心的“天高皇帝远”的僻远之处愈是因鞭长莫及而不得不向乡村社会统治妥协。[14]因而婚姻在这一个个相对封闭的费孝通先生所谓的“一圈圈推出去的波纹”的涟漪中[15]，有着传递信息、互通有无的功能与作用。通过儿子娶入外地的媳妇和女儿嫁到外地，能起到信息的沟通和互通有无的作用，同时某种意义上也起到规避自然灾害等风险的社会保障的功能，如中国农村，女儿一般远嫁外乡在农村的社会保障体系缺失的语境下的一个合理的解释就是在靠天吃饭的农业社会更有效防范农业歉收的风险和分散自然灾害的承担。

    而在现代化的过程中，婚姻作为文化的一个重要部分，不可能不受传统的影响，但也很明显地加入了现代因素。婚姻在上述古代发挥的功能作用也或多或少地现实存在，至少在很多人的观念中存在，但从应然与实然上都退居次席，婚姻的功能也随着时代的变迁而发生了变化。如今的婚姻的缔结更首位考虑的是个人的幸福与需求。婚姻家庭抛弃了太多的附着其上的社会负担，更多回归其本色，作为人类的原始的动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物[16]在现代社会存在。因婚姻缔结而构成家庭，现代意义上的功能是：1、经济共同体；2、性生活对象的固定配置[17]；3、人类自身再生产过程的配对；4、日常生活的互助小组；5、群居动物为避免孤独与心理牵挂（爱情）将另一个体约束在自己身边的合作体。在此基础上才发掘“它是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和生存条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。”[18]

    在社会文本中，我们可以发现婚姻的传统与现代社会功能的冲突，兰某在追求朱某之时，纵然朱父母因兰父母的“道德瑕疵”而反对，但现代意义上“女大不由娘”，朱某因了兰某的甜言蜜语、海誓山盟，完全从个人愉悦的角度去考量二人之间的关系。但结婚后，婚姻的传统的“传宗接代”功能在朱某生了一女儿后立即上升为首位，兰某父母在朱某刚生了女儿之后便劝兰某“生了个女儿，这个媳妇不要了。”这为他们以后的关系埋下了隐患。

三、婚姻的法经济学分析

    婚姻作为一种制度，同时也是一种行为规则[19]，社会进入资本主义社会后，梅因认为社会已由身份进入了契约，美国现代家庭法学者亨利·蒲尔认为，“从法律观点来看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。”[20]我们当然不能把需要以情感去维系的婚姻视作“本质上是一个公司经营过程”，但从经济视角去分析有利于我们对此社会文本的解读。

    首先，从现代意义上，婚姻何以会实现，这是以男女之间的生物学意义上的自然差别为前提。从社会意义上看，男女之间的自然生理条件和社会定位不同，决定了他们在社会生产中具有不同的比较优势从而有不同的劳动分工，“一亩地，一头牛，老婆孩子热炕头”作为中国传统的“男耕女织”“男主外，女主内”的家庭模式，在这样一个微型的简单的经济单位中，男女通过发挥自己的比较优势追求经济目的而形成合作，通过简单的劳动分工有助于双方最佳发展关系，婚姻当事人（或者他们的家长）试图提高他们的效用水平，使婚姻的效用高于独身的效用，投入的互补性愈大，婚姻的收益就愈大。[21]男方提供了家庭经济来源的主要部分，但女方提供了主要的家庭服务，纵使到近现代社会，虽然不再是“男耕女织”，但是男女的比较优势还是各自存在（虽然没有以前那么明显），“这部分地归因于专门化投资得来的效益，也部分到归因于男女性别上的差异。”[22]男女两性在生物学意义上的差异致使其在家庭中存在明显的劳动分工，这种性别劳动分工导致其人力资本投资方向不同。任务的专门化意味着为了一切的任务，一方对另一方有所依赖。妇女传统地依靠男人提供食物、住所和保护，男人传统地依靠妇女生育以及操持家务。因此，在一个共同的家庭里，丈夫和妻子之间达成了一种口头或习惯上的长期契约，以便生产孩子、食物和其他家庭商品。

男女之间通过婚姻组成家庭之后，就组成了社会中的一个消费单位和生产单位，家庭作为一种社会机构具有重要的经济化效能。分析我们的社会文本，在乡土社会而不是在城市，具有明显的传统家庭的劳动分工的特征。丈夫专门从事某些市场职业（如外出打工等）以赚取能够购买用于家庭最终生产投入的市场商品的收入，而妻子则将其时间（朱某为专职家庭主妇）用于将市场商品（例如食品加工成家庭产出），当然，在农村中，丈夫外出的妻子（朱某）的工作主要是抚育子女、赡养父母和操持家务，从而使丈夫打工在外无后顾之忧。通过家庭生产的专门化，妻子使她的作为家庭产出的生产投入的时间价值的最大化。劳动分工——丈夫在劳动市场从事专职工作而妻子专职从事家务——通过使丈夫和妻子的互补活动的专门化而促成了家庭全部实际收入的最大化。[23]而在本文所处的有微薄的农业收入（仅能糊口）而无其他收入来源的中西部农村来说，丈夫（兰某）打工赚钱的比较优势和在传统乡土社会中对“下以继后世”从而“母以子贵”导致妻子抚育子女（特别是儿子）的比较与优势特别明显，这也是一般情况下，这种农村夫妻关系还是比较稳定的原因。

    但是，如果我们真正关注并且把目光投诸农村，发现实际上在传统向现代嬗变过程中，通过外出打工这种最直接迅捷的引入现代化和城市生活理念的方式对传统乡土社会的农村的婚姻的稳定带来的冲击。我们先把目光投诸现代化表征特别明显、也许是许多人赖以憧憬现代化图景进而是现代法制潜在的规制对象的城市社会生活，我们可以发现，随着社会经济的日益发展、社会的日益进步，家庭的存在基础已经受到了猛烈的冲击，这使得男女之间的比较优势变得很模糊。这些冲击主要表现在：首当其冲的是，职业妇女日益增加，妇女的收入也越来越高，她们不再为生计而担忧，家庭模式也不再是她们依靠丈夫为主要特征的模式，她们有自己独立的经济来源，甚至是家庭的主要的来源[24]，单身贵族越来越多；其次，越来越多的家庭子女已经与父母分开居住，子女对父母的供养责任已不再是通过为父母提供劳动而实现，实现的替代方式是每月向父母交纳一定的供养费，由父母通过市场购买或雇佣形式来实现子女的供养责任。在家庭里的孩子长到一定年龄时，他们必须离开父母，父母仅仅以经济资助的方式提供孩子一定的生活费用，这也与传统的“父母在，不远游”相悖；再次，作为家庭存在的主要支柱的共同的家务劳动也受到社会替代劳动的冲击，家政公司的出现与市场的繁荣提供了更为专业化与细致的服务，使得妻子在家庭的比较优势在社会大背景下丧失；又再次，妇女工作机会的增多，挣钱能力的增长与收入的增高提高了非市场活动（家庭产出）中耗费的时间价值，提高了家庭妇女的边际机会成本；最后，由于社会流动性增强，人际关系的淡漠化、模糊化导致了婚姻的不安定和脆弱，而整个社会对离婚持一种宽容的心态，不再认为“离婚是一切可以容许的事情中最可憎恶的事情”（伊斯兰教古兰经），这使得妻子作为婚姻所产生的主要“商品”的孩子（波斯纳语）的垄断性地位下降。甚至出现了没有孩子的婚姻。这些原因使得在现代社会城市生活中，传统的家庭模式得到转变，离婚大量涌现，离婚所持的破裂主义而非过错原则下，男女都可能成为提出离婚的一方。反观现代化大背景下处于有着浓厚乡土社会特色的农村，我们可以发现，基本上离婚的出现都是由于男方的问题，很多是外出打工赚了些钱（偶有成为暴发户）的男人“花了心”，对家里妻子的抛弃，成为了新时代的“陈世美”。分析此中原因，可以发现这是现代化带给乡土社会的冲击。传统的乡土社会基本上秉遵的还是传统的“男主外，女主内”的家庭模式，夫妻在家据比较优势各有分工，双方在相互的博弈中达到大致的均衡，这使得传统的家庭比较稳定。但是，当以丈夫外出打工这种最直接的方式对现代化因素的引入，丈夫的收入对比以前大增，则势必引起双方力量对比的不均衡，进而导致对妻子的作用和重要性预期的降低，以前一些由妻子提供的家庭产品和服务由于收入的增加可以通过市场购买或雇佣，而最重要的妻子作为农村最重视的孩子的生产者及其他服务的提供者的垄断地位也由于在外地打工而找到替代者，而这在以前的相互知根知底，以礼治秩序、教化育人、道德评判、舆论监督成为对个人行为有力约束的实行“长老统治”的乡土社会即使不是不可能也是很难出现的，而这客观上的相对稳定性也使得信息的缺乏与条件的不具备而增加婚姻的稳定。在上述文本中，兰某与朱某在家时由于同处一乡土社会熟人圈子，各自行为受到乡规民约的束缚，循规蹈矩，但兰某到了温州后，由于从地理条件上离开了乡土社会进入城市，从束缚的解除和客观条件的具备上（当然最重要的是他个人因素）使得他与“小姐”关系暧昧，为了不受乡土社会舆论约束他一年才回家一次，而且是很短暂地在以宽容为主要气氛的过年那几天，但最后还是“撕破了脸”，毒打朱某，还对朱某父母恶语相向，最后还是提出离婚。根本上还是乡土社会的客观条件不能对之形成约束，因为他进入现代社会，可找到一些替代和乡规民约制约后果的减压机制及不利后果的分散的的空间上的保护屏障。同时，主观上因心理认同，世代传承而形成的心理记忆、集体心理对他们形成的约束也因其身处其外而不受之评价，从而不能形成心理上的约束进而外化到行为规则中。

四、我国相关法律法规的规定及其适用情况考察

     考察我国现有的法律文本,可以发现社会文本中朱某作为完全处于受害者一方，若适用法律，权利完全可以得到保障，但从实际情况来看并不尽如人意。

    作为我国根本大法的《宪法》第四十条在规定公民的基本权利时有“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”这从基本权利上为妇女提供了宪法保障。

我国《民法通则》第一百零四条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”第一百零五条规定：“妇女享有同男子平等的民事权利。”

    我国《婚姻法》第三十条在对夫妻双方离婚的规定：“重婚或有配偶者与他人同居的。”“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”“其他导致夫妻感情破裂的情形。”在上述社会文本中，兰某有妻子（朱某）但却与“小姐”同居，并且对朱某事实了家庭暴力，而且“夫妻感情破裂”已是不争事实，兰某向朱某提起离婚诉讼在法律上属于“应准予离婚”的情况；《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”兰某与“小姐”同居应该是“事实真实”，而要成为“法律真实”需要的是通过证据的进一步论证，但“实施家庭暴力的”却是证据确凿的，离婚后，朱某作为无过错方请求并获得损害赔偿在法律上也应该没有问题。《婚姻法》第四十五条规定：“对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”兰某对朱某连连毒打，程度足以构成轻伤罪，而且有医疗鉴定，追究其刑事责任也能得到法律支持。

    我国《妇女权益保护法》更是对妇女权益作了全方位的全面细致的保障措施，其中特别是第四十六条：“离婚时，女方因实施绝育或其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利于子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。”这为农村特别看重的子女抚养权的争夺也提供了有利于朱某（至少在她选择时享有主动权）的法律保障。

我国自2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释[2001]30号）中关于婚姻法适用的司法解释第一条第三条对“家庭暴力”和“有配偶者与他人同居”的具体情形诸种表现形式提供了进一步细致的规定，这也为朱某在离婚诉讼中主张自己的权利，在收集提供证据时可以按照司法解释描述的具体情况，在法庭辩论时提出自己的主张。第十五条第十七条规定的夫妻财产分割的具体方式和第二十八条二十九条和三十条提出的无过错方提出离婚损害赔偿的具体措施和程序也有利于朱某在离婚诉讼中提出有利于自己的主张，并且可以合理预期，法院的判决结果是支持朱某的（只是多大程度上的问题）。

     虽然从根本大法到基本法律上的规定都很清晰明确并且从抽象原则到具体权利上对上述社会文本中的朱某都非常有利，若其主动提出离婚诉讼或被动参与兰某提起的离婚诉讼，其将始终处于法律上的有利地位，并将赢得该诉讼，而相关的部门法律法规及相应的司法解释从程序上也为其提供了保障，应该是一个“看上去”应该很简单清晰的法律问题，但其实不然。

第一、兰某与朱某结婚之初，朱某因兰某父母在乡土社会中名声不好，存在道德瑕疵而不同意朱某嫁给兰某，也就是说两人缔结婚姻与否，也许在乡土社会看来，幸福并不（或不仅仅是）来自男女双方，还有更多要考虑的因素，这首先从前提上就与现代婚姻法的立足于对男女双方个体的为视点的思维方式与模式不那么契合。

     第二、在兰某对朱某毒打之时，朱某虽身在温州（这是现代意义上的城市），但其救济途径不是诉诸现代救济方式，如自诉、报警打110等，而是通过打电话、托人带信（主动的诉说或被动的被人“嚼舌头”）等方式传回家，通过对兰某进而对兰某父母以舆论谴责的方式这种乡土社会典型的社会控制方式寻求救济。

    第三、朱某对兰某进行毒打之时，朱某首先想到的也不是去医院检查做出医疗鉴定保留证据（即使是在兰某已明确告之“不要她”之后）而是通过把伤痕示于人企图以道德谴责的方式制止兰某，最后也是在朱某的正在外地上大学的弟弟（这也是一个现代社会的符号）的提醒并帮助下才作了医疗鉴定。

    第四、在朱某已经明知并确信兰某与一“小姐”关系暧昧、同居之时，并不是留心寻找并保存证据，也是通过把此消息传回乡土社会通过舆论谴责和在温州打工的老乡群体中散布消息这种方式寻求救济。并且看到兰某与“小姐”的亲密照片及“小姐”写给兰某的情书后愤怒其“不要脸”而撕碎。后来也是在朱某的大学生弟弟（又是现代化的符号）对举证责任一知半解的了解的知识背景下前去温州并偷配兰某与“小姐”同居的房门钥匙，潜入搜集证据（这本身已不合法律要求）。

     第五、兰某屡次毒打朱某，使得朱某及其家人“寒了心”，决定与兰某离婚，但朱某及其家人对于离婚的顾虑是，他们认为若朱某首先提出离婚则会在舆论上不再处于优势地位和不再处于被熟人社会的大众唏嘘长叹、寄予同情的弱者地位，而成了“在司法处去打官司，正是那些乡间所认为“败类”的人物。”[25]他们认为他们本来处于被伤害者的地位，应等着兰某首先提出离婚再拖住他们，这又进一步使得兰某在乡土社会背上“抛妻弃子”的恶名并引人唾弃，他们认为这种社会救济更为重要，这种救济途径更为有效。

    第六、在兰某提出离婚诉讼后，朱某及家人不积极应诉，且坚决不同意。这固然有心存复合的幻想，但又有“拖住他”的报复意图。但我们已经论证过，兰某远处温州且“撕破了脸”，乡土社会的一套规则不能对之形成约束，朱某对自己权利的救济没有相对比最有利于她的现代意义上的法律。

    第七、子女的抚养权问题，朱某及其父母的考虑也不是如法律及司法解释所预期。朱某两次剖腹产后，医生已作出其不能再生育的判断，也即法律上所说的“或其他原因丧失生产能力的”，在“有利于子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。”[26]应该说朱某掌握了主动权。但现实中使朱某两难的是：若妻子取得子女的抚养权，则以后再婚中，“拖儿带女人家嫌，子女也受苦。”若不带子女，则在社会保障还不惠及农村因而子女成为了社会保障的唯一来源的现实中，可预见的结果必将是朱某“老来无靠”，这样，朱某也“遭遇了哈姆莱特”（苏力语）。

    第八、最后一条但可能是最鲜明的体现了乡土社会特色的是，朱某及其父母对兰某的种种恶行不诉诸法律进行公力救济，而是数次去找村支书、村主任说理、要个说法，这就体现了在乡土社会中乡村秩序构成中的一种重要的社会建制或制度特色，即重视乡规民约的作用，“乡规民约的一个现实功用，是确立乡村权威作为“公共”组织的管理权。”[27]

    第九、与上面一条相对应的是，朱某及其家人并没有在向村支书、村主任的诉说中取得预期的效果，即他们没有在公共场合对兰某及其家人进行批评、谴责、甚至是斥责又甚至是运用他们的权力[28]和权威去影响兰某与朱某的夫妻关系，调解他们之间的矛盾，最终达到使二人重归于好的结果。但是村支书与村主任并没有那样，顶多只是耐心地听完了他们的不断的诉说并劝慰他们，则朱某及其父母很不满，把原因归结为村支书“长年在外养着一个女人，自己说话腰杆不硬，怕话说硬了别人戳着鼻子骂。”而没有意识到，在现代农村村干部并不必然是道德权威，制度的设计也没有要求他们承担道德权威从而对他人进行道德评判的功能，况且同样作为社会个体并不能成为他人权利义务的分配者，也不能成为他人利益与法律地位的决定者。其他社会个体在法律上的相互关系只能交由法律去决定。朱某及其家人虚设一个没有存在社会基础、运作机制及正当性的道德权威，并企图让之按自己的偏好解决问题，得到的必然是失望。

五、法律何以有效运作

    在法律共同体理想的法治图景中，一个有内在自洽性的有效运作的法律体系能够被全社会对之形成信仰和确信，把现实中的实在法内化为自己的行为规范进而变为观念中的一种固守和坚持，从而实现法的内潜运行和外显运行[29]。任何的立法都试图规范人的行为、为每个社会成员设定基本的行为模式，但是法律真的能够改变人的行为吗？在上述社会文本中，我们可以从中提出一系列的疑问，至少法律并没有预期中的那么有效运作，没有得到一体遵循。那么，进而提出的问题是什么促使人们遵守法律？法律据以对人的行为发生作用的机制是什么？法律能够通过改变人的观念和文化心理及社会习俗来改变人的行为吗？法律能否依靠国家强制力在多大程度上通过规范——指引功能的发挥来实现法律预期的法秩序？

    基特尔在《联结法律社会》一书中，以具体分析人们遵守交通规则的行为为例子，对人们守法原因作了归纳。他在该书中认为，人们遵守法律可能是出于自我利益（Self-interest）的考虑，比如司机为了自己的安全、考虑到自身的利益而在交叉路口停车；可能是出于道德（Morality）发挥了作用对之形成了内在的约束，比如，司机为了避免撞伤他人而在交叉路口停车：也可能是纯粹出于个人习惯（Habit），经过长期的训练或教育或潜移默化的影响等原因，把规范内化成一种生理机制的自然反应，则把遵守在交叉路口停车的交通规则转化成自己的在当时情境下的一种自然反应；也可能是受了信息（Information）的提示，比如司机看到危险标记后便停车。除了这些正面因素外，基特尔还特别谈到，一些人为了挑战当局的合法性会故意因为它是法律而违反，基特尔称之为法律的消极影响（Negative Impact）。

     美国社会学家埃文在《作为社会变迁工具的法律》一文中，基于对有关美国种族关系法律的研究分析了立法影响人类行为的七个条件。埃文认为，在如下条件下法律能够有效地影响人的行为以致于人的观念观念：第一、制定法律的机构必须具有权威性和良好的声誉；第二、新法必须符合且能够保持与既存文化及法律原则的继续性，以免受到既存文化或旧法的抵抗；第三、树立服从法律的实际典范，以此向其他人或团体说明新的行为模式已经存在并且没有害处；第四、法律从制定到实施之间的时间越短，则法律实施越见效果；第五、执法机关及其人员必须绝对执行法律；第六、积极鼓励与消极制裁并重；第七、对于因他人规避或违反法律而受害的人，法律必须设置救济途径。

    在上述文本所涉及的乡土社会中，国家制定法努力进入乡土社会实现国家权力网络对边缘地区的有效控制，而乡土社会中自有一套虽然不那么具备现代法制的特征但却如当地的社会现实及风土人情相契合的民间法，国家制定法的实施及被有效遵循过程也同时是国家法与民间法相互博弈的过程。苏力在《法治及其本土资源》一书中提到了制定法与民间法多元法律之间共存与冲突及互动，制定法要能够在乡土社会调整社会关系、解决具体纠纷，不使之成为“法律不入之地”[30]制定法还必须能保持立法的进一步的民主，“保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间。”[31]制定法能够充分关注中国当下的特别是容易被法律者忽视的农村的现实，关注法律的实际效果，关注和重视最大多数普通人以他们的实际行动表现出来的对于法律的反应。[32]

    通过以上的陈述，我们可以总结出法律要在乡土社会得以被遵守进而实现法律的有效运作，至少应该具备以下几个方面：

    第一、法律必须能够成为乡土社会的民众的能够赖以进行相互交往和行为的预期。法律的一个基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人的行为，才有可能根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前（在时空维度上的）人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”。[33]婚姻法要做到能够有效地调整农村的婚姻家庭关系，必须使农村民众夫妻双方能够根据婚姻法的规定明确自己在家庭中的权利义务和自己的行为将产生的法律效果。

    第二、制定法要进入农村，还必须充分考虑乡土社会的社会习俗。即使不能与社会习俗相一致相契合（事实上也不可能）但至少不能有激烈的冲突。制定法作为一种立法者基于理性和社会目的而对社会生活所作的总体规定的人为设计的制度具有普适性的特征，而社会习俗则是对同一社会群体内部成员共享的思考、情感心理和行为方式。孟德斯鸠、卢梭、萨维尼等法学家很多就认为以社会习俗作为立法的基础。在现代语境下，我们也认为制定法至少不能完全有悖于社会习俗，当制定法对现实生活行为的规范模式和预期结果与乡土社会中传承下来的已在其成员中形成根深蒂固的影响的行为模式与纠纷处理方式截然不同时，则法律规避的情形就不可避免，这也是乡土社会的理性选择。

    第三、不能完全不顾地方性知识。把法律看成是一种知识进而又把这种法律的知识当成是一种地方性的知识，是吉尔兹的阐释人类学的观点。[34]乡土社会的乡民作为“地方性知识”的主体适用地方性知识来解决实际遇到的纠纷，而作为通过政府推进型法治的重要的构成要素的现代的具有普适性特征的法治知识渗透到乡土社会完成现代民族国家的构建和实现国家权力向乡土社会的延伸的重要途径具有正当性。要使之成为可能，就不能对地方性知识惘然不顾，而是要充分考虑到它存在的合理性和对现实运作的影响。在上述社会文本中，婚姻法最终不能被适用或至少不是作为利益和权利救济的最佳选择和最先想到的诉求途径，这就是没有充分考虑到也许农村对离婚中诸多因素的考虑并不仅仅涉及婚姻关系的终结、财产的分割和子女抚养权的配置，潜藏在背后的更多的还是一些“小九九”，这才是在诉求于婚姻法时顾虑重重的原因。

    第四、乡土社会所要求的正义也许并不尽是法律上的宏大叙事，而是非常具体现实的，很可能就像秋菊一样的“讨个说法”。正如上述社会文本中，朱某也许内心想要的并不是离婚，而是通过“离婚”的压力使兰某“浪子回头”重新和好。这种“说法”或许不那么符合所谓的现代模式的普适的权利义务观和正义观，但“无论我们认为这里社群情感是好是坏，可欲与否，它却都是一个长期居住在此人无法忽视、甚至必须予以尊重的生活条件之一。”[35]

    第五、现代法律也许应该不时地感同身受地站在乡土社会的立场换个视角对乡土社会的虽然可能不那么符合现代意义上的法制的符号性特征，但却在现实中客观发挥着作用的乡土规则和村规民约持以深深地了解、同情地理解和动态的关注。固然国家制定法发挥着引导与渐进的移风易俗的功能，也必须为了人们根据之能对外部世界形成预期而要有必要的稳定性，又为了使民众形成正义的预期和真正意义上的“法律面前人人平等”要有必要的时空一致性，而法律自身固有的相对意义上的普适性的内在特点及避免如“诸侯经济”一样“诸侯法治”的出现而又有摈弃过分追求“具体问题具体分析”的概然性，但是，在一个个相对封闭的具有浓厚乡土社会特色的“涟漪”圈子中，即使可能都会分享一些人类共同的行为规范、道德原则、社会控制模式，但是更重要的是可能由于地理区域、自然环境、资源禀赋、生活习惯、行为习俗的不同而在具体的村规民约上迥异，而可能正是这些才真正个性因素才对一个个相对封闭的乡村影响至深。现代法制要做的不是对这些现实存在的客观情况置若罔闻、忽视个体性从其身上磙碾而过，应该首先肯定正视这些情况的客观存在，其次我们必须承认法律是在社会中运作的，社会不仅由活生生的人构成，并且各个社会的诸多自然和社会条件也都是不同且变化的[36]，把握这些现实及其变化，对之持以同情性的理解和关注，出台时适度地考量地方性因素，才能不使制定法变得僵化和大而不当。

六、简单的结论

    本文试图通过对一个社会婚姻纠纷的社会文本的解读来分析婚姻的社会功能和内在结构的变迁，进而去解读何以婚姻法即使从法律规范的设置到社会实效的考量上规定得比较完善，但仍并不能如制度设计者如期地那样在乡土社会特色浓厚的农村中有效地调整现实，也许我们要做的是从乡土社会的立场出发去对国家制定法作出适当的调整。通过前文的分析我们可以认为：

    1、法治的进程并不令人乐观，乡土社会的存在使得法治的实施并不那么齐整，也许我们应该把法治的实现纳入现代化的时代大背景之下。[37]相对发达的城市社会与传统特色浓厚的农村社会的二元对立使得立基与着眼与城市生活的现代法制总显得与农村现实格格不入，其中一个重要的解决途径就是把法治的进程纳入社会现代化的大背景之下，通过使法律规制的现实生活发生改变来推进法治的进程，这是一个互动的过程。

   2、在法治的推进过程中，地方性知识具有顽强的生命力和现实发挥着重大的影响。随着经济的发展、社会的进步和现代化进程的推进，更多的现代化因素和普适性规范渗透到乡土社会，在乡土社会中出现的地方性特色是，在某些情况下，当遇到实际纠纷时，国家制度化的调解纠纷的途径还是首要被诉及的，但诉求的方式是要以习俗的方式来理解新出现的问题[38]。也就是说随着社会的发展，“送法下乡”、“送法上门”等国家权力的介入一系列因素，乡土社会中的一些纠纷，特别是在市场经济时代出现的新形式和实质内容的纠纷，其解决的模式变成了以现代制定法为内核，“批着乡土特色的外衣”了，并且这是一个比例不断加大的动态的过程。

    3、现代人们获得正义主要是通过法律来解决的，诉讼成为了现代社会首选的解决方式。但在乡土社会出现的很多纠纷（特别是有浓厚传统特色的，诸如婚姻纠纷、邻里矛盾等带有显著人身性的），我们可以发现法律有时可能起到的只是对人们行为造成影响的诸多变量和激励因素中的一种和参照因素之一，是在乡土社会中可能引起一个影响人们多次博弈行为的诸多变量之一，“法律规则的存在，事实上为人们的不同行为种类产生了不同的隐含价格，人的守法或违法的行为是对这些价格参数作出反映的结果。”[39]上述婚姻纠纷社会文本中正是如此，国家制定的婚姻法并没有起到行为规制的准绳和纠纷出现时被赖以救济权利的诉求对象，它的存在的更多作用是，把它作为互相博弈和讨价还价的砝码和警示对方你若不考虑（或毫不考虑）我的主张，我“迫不得已”最后将诉诸法律。

    4、乡土社会中可能存在的问题可能与国家制定法为符号所代表的现代化法治的要求不那么相符，但从认识论看，“存在的就是合理的”，其存在并且现实发挥着作用必然有其自身的原因，如苏力对古代媒妁之言与包办婚姻在当时的合理性的论述[40]。因此我们要做的是正式现实和问题的存在，通过渐进的途径解决，找出这些客观情况存在的原因及发生作用的机制，在社会中进步中予以解决。

    5、通过婚姻纠纷这种兼具乡土社会特色与现代性的事件的努力来实现社会制度的变迁。虽然乡土社会中长期传承共享的集体记忆和社会习俗通过日积月累的耳濡目染和潜移默化的作用对人们影响至深，但在法律与制度变迁的问题上，法律并非总是对社会制度的变迁无能为力，精心设计激励人们动用法律的机制是促进制度变迁的有效办法。制定法通过我们经过日积月累的努力沟通国家指定法与民间法，打破文化阻隔，则其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范[41]，这样渐进式的改革进行制度创新，真正使制定法从纸上的法律在现实生活每一个角落有效运作，使乡土社会中的民众真正能够运用婚姻法这些制定法来进行权利的界定。