基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目(01SFB2005)

　 [摘　要]水资源匮乏的压力和《水法》存在的重大缺陷，构成了修订《水法》的现实动因。新修订的《水法》有许多重大的变化，这不仅表现在水资源单一国家所有权制度及有偿使用等制度的确立，还表现在流域管理和区域管理相结合的管理模式的创新。不过，虽然新《水法》在立法理念和制度设计上都有了重大突破，但既有制度的许多弊病仍未革除殆尽，还存在着部门立法、操作性欠缺、立法技巧粗糙、定位不清、政府管理改革不够等一系列问题。
   [关键词]水资源 水法 水资源开发利用 水资源保护
 
    经过全国人大常委会四次审议，并多次召开立法论证会后，2002年8月29日，九届全国人大常委会第29次会议最终审议通过了《中华人民共和国水法(修正案)》(以下简称新《水法》，新《水法》于2002年10月1日起施行。新《水法》的出台，一方面的确体现了我国的立法工作中越来越浓厚的民主意识与科学态度，反映了中国法治建设的进步；另一方面，一部法律修正案经过四次审议、反复论证，也充分表明了水资源立法本身事关国家社会经济生活与可持续发展的大局，情况复杂，利益平衡的难度大于其他法律。正是因为新《水法》较之于过去的《水法》有了一些重大的突破，并且这些突破关系到许多深层次的问题，才使得其立法过程更为艰难。虽然从环境资源立法的理想角度审视，新《水法》在观念与制度设计上还有诸多不足，但它毕竟在原有基础上迈出了至关重要的步伐，为今后法律的进一步完善提供了良好的前提与广阔的空间。因此，对新《水法》的认识不应仅仅只停留在其制度层面上，还应透过法律规范的文字表述，深入理解其可能会对中国环境资源立法以及其他立法带来的新变化。
    一、新《水法》出台的背景
    新《水法》对原《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)的修改是全面的，甚至是根本性的，这可以从统计数字中得到反映。
    总体框架：新《水法》由原《水法》的7章53条修改为8章82条。
    具体结构：新《水法》保留的章名有三个，即第一章《总则》、第六章《法律责任》、第七章《附则》。修改的章名三个，即将原第二章《开发利用》修订为第三章《水资源开发利用》；将原第三章《水、水域和水工程保护》修订为第四章《水资源、水域和水工程的保护》；将原第四章《用水管理》修订为第五章《水资源配置和节约使用》。增加了两个章名，即第二章《水资源规划》和第六章《水事纠纷处理与执法监督检查》。删除了一章，即原第五章《防汛抗洪》。
    条文修改幅度：新《水法》完全保留的仅有2条2款(第16条第1款、第36条第2款)，修订与完善40条61款，删除16条23款，新增44条63款。
    可以说，如此巨大的修改在中国法律修订上史无前例。此次修改的幅度之大、变动的条文之多十分罕见，许多修改都是革命性的，其工作量不亚于重新制定一部法律。且新《水法》在立法机关的审议过程也是史无前例的，从国务院形成法律草案到人大常委会的四次审议，每次都有激烈的观念交锋与涉及权力配置的剧烈冲突，为此召开了若干个座谈会，最关键的时候全国人大常委会委托了法律委员会、环境资源委员会、农业与农村委员会三个委员会共同举行专家论证会。之所以如此大动干戈，既是我国水资源管理与保护严峻形势的要求，也是水资源立法观念与思想日益进步的表现，更是水资源立法关涉的利益重大、对中国未来经济社会发展的意义重大。
    (一)中国面临巨大的水资源匮乏压力
    一切生命都离不开水。水资源是经济发展、社会稳定和人民生活不可缺少、不可替代的重要物质，是社会发展的重要基础，是环境的一个重要因素。随着社会经济的迅速发展和人民生活水平的不断提高，人类社会对水的数量与质量的要求就愈高。但是，中国目前的水资源状况却不容乐观。(注：参见http://WWW.ewater.net.cn)
    1.水资源的总量虽然较大，但人均水资源占有量较少，属贫水国家。我国是一个水资源短缺、水旱灾害频繁的国家，如果按水资源总量考虑，水资源总量居世界第六位，但由于我国人口众多，若按人均水资源量计算，人均占有量只有2200立方米，约为世界人均水量的1/4，在世界排第110位，已经被联合国列为13个贫水国家之一。目前，全国668座城市中，有400多座城市缺水，年缺水量60多亿立方米。
    2.水资源质量不断下降，污染比较严重。多年来，我国水资源质量不断下降，水环境持续恶化，由于污染所导致的缺水和事故不断发生，不仅使工厂停产、农业减产甚至绝收，而且造成了不良的社会影响和较大的经济损失，严重地威胁了社会的可持续发展，威胁了人类的生存。从地表水资源质量现状来看，我国有50%的河流、90%的城市水域受到不同程度的污染。地下水资源质量也面临巨大压力，根据水利部的调研结果，我国北方五省区和海河流域地下水资源，无论是农村(包括牧区)还是城市，浅层水或深层水均遭到不同程度的污染，局部地区(主要是城市周围、排污河两侧及污水灌区)和部分城市的地下水污染比较严重，污染呈上升趋势。
    3.中国水资源特点表现在下面两个方面。第一，水资源人均量低，分布极不均衡。我国水资源总量可观，但是由于人口众多，导致人均水资源量大大低于全世界的平均水平。我国国土辽阔，各地区之间自然条件存在很大差异，导致水资源丰富程度差别，水资源分布同人口、耕地分布极不协调。长江流域及其以南的珠江流域、浙闽台诸河、西南诸河等流域，国土面积、耕地和人口分别占全国的36.5%、36%和54.4%，但水资源总量却占全国的81%，人均水量为全国平均水平的1.6倍，亩均占有量是全国平均值的2.3倍；辽河、海滦河、黄河、淮河流域，面积为全国的18.7%(相当于南方的一半)，水资源总量却只为南方10%；北方耕地占全国的45.2%，人口占全国的38.4%，水资源总量更少，特别是海滦河流域尤为明显，人均占有水量为全国平均水平的16%，亩均为全国平均水平的14%。水资源的不均衡分布，是制约国民经济健康发展的重要因素。
    第二，水资源供需矛盾加剧，威胁社会可持续发展。我国水资源供需形势十分严峻。长期以来，我国社会经济发展一直受缺水困扰，水资源成为国民经济发展的“瓶颈”，缺水量越来越多，缺水地区迅速由点到面，几乎成为全国性问题，并且越来越突出；而水污染情况并没有得到根本控制，水质的恶化进一步加剧了水资源的供需矛盾，使本来就十分紧缺的水资源雪上加霜。目前，我国的总缺水量约为300亿—400亿立方米。据预测，2010年，全国总供水量为6200—6500亿立方米，相应的总需水量将达7300亿立方米，供需缺口近1000亿立方米，2030年全国总需水量将近10000亿立方米，全国将缺水4000—4500亿立方米，到2050年全国将缺水6000—7000亿立方米。同时，污水排放量也在不断增加，1997年，全国污水排放总量为584亿吨，到2030年全国城市污水排放量将增加到850亿—1060亿吨。据统计，每年因缺水造成的直接经济损失达2000亿元，仅胜利油田1995年因黄河断流减产30亿元。
    水资源危机将会导致生态环境的进一步恶化。为了取得足够的水资源供给社会，必将加大水资源开采力度，水资源的过度开发，可能导致一系列的生态环境问题；而水污染的严重，既是水资源过度开发的结果，也是进一步加大水资源开发力度的原因，两者相互影响，形成恶性循环。
    水资源的可持续利用是可持续发展的先决条件，而我国水资源面临的形势非常严峻，水资源短缺、水环境恶化等问题已对中国的可持续发展造成了巨大压力，水的问题已成为制约中国发展的最主要问题，成为可持续发展的最主要问题，成为中国未来发展的战略性问题。
    (二)原《水法》存在严重缺陷
    中国严峻的水资源形势要求有良好的法律制度，通过法律的协调和平衡将各种水利益矛盾与冲突控制在一定的范围以内，使有限的水资源能够满足社会经济发展的需求，满足可持续发展的需要。为此，中国制定了《水法》，但这部《水法》实施的结果却难以令人满意，甚至在某种程度上由于《水法》的制度缺陷导致了中国水资源形势的进一步恶化。这是《水法》需要进行修改的重要原因。
    原《水法》是1988年经六届全国人大常委会第24次会议审议通过，于同年7月1日施行的。这部法律的实施，对规范水资源的开发利用行为、保护水资源、防治水害、促进水利事业的发展，发挥了积极作用。(注：参见汪恕诚：《关于＜中华人民共和国水法(修订草案)的说明＞》，http://WWW.npcnews.com.cn/gb/paper12/1/class001200079/hwz216649.htm)但是，在中国严峻的水资源形势下，由于原《水法》在立法宗旨、法律定位、立法理念方面存在问题，导致了法律制度缺陷，该法实施后没有能够遏制水资源形势进一步恶化的趋势。
    1.在立法宗旨上，水资源开发利用与水资源保护相互脱离，部门立法观念严重，缺乏统筹考虑、协调发展、综合平衡的观念。在立法中关于水资源开发利用，存在明显的重开源轻节流、重开发轻保护、重经济效益轻环境效益的问题。这种立法指导思想下所建立的制度在一定程度上导致了许多地方水源枯竭、污染严重、生态环境被破坏。
    2.在制度设计上，对水资源各种功能的综合考量不足，缺乏应对严峻的水资源形势的有效措施。水资源管理制度不够完善，许多重要的水资源管理制度缺位，如节约用水、计划用水、水资源分配、水资源保护等制度在原《水法》中都没有规定。制度的缺乏致使水资源浪费严重，水源受到污染和破坏，水资源利用率较低。
    3.在管理体制上，对水资源的自然属性缺乏认识，不注重水资源的自然流动性与流域生态系统的平衡性，简单地按照行政区划或者部门管理的思路确立管理体制。重区域管理轻流域管理，管理体制不顺，统分管理不明确，部门分割、地区分割、城乡分割。水资源的不合理利用，是黄河、塔里木河、黑河断流的主要原因，影响了水资源的合理配置和综合效益的发挥。
    4.在指导思想上，计划经济的色彩浓厚，缺乏对水资源的价值、水资源分配的市场机制作用的认识。按照计划经济的模式设计水资源开发利用制度，有偿使用制度规定不明确，不承认水资源的价值，没有规定商品水的交易制度，影响到市场机制下水资源的优化配置，加剧了水资源的不合理利用。
    5.在立法技术上，对法律规范的严谨性认识不足，缺乏完整的逻辑结构。法律责任的规定过于原则，没有具体表述，难以操作；行政责任的适用范围不明，行政主管部门的执法权限不明。这就导致了执法不力，对违法行为的追究力度不够，对合法权益的保护也不够。
    二、新《水法》的重大突破
    与原《水法》相比，新《水法》有了许多重大的变化：
    1.在水资源权属方面，借鉴国外的先进立法经验，实行单一的国家所有制，确立了所有权与使用权的分离原则。在中国水资源日益紧缺的形势下，近年来全国的跨省水污染与省际水量争夺的现象十分普遍，在水污染方面有淮河全流域污染的惨痛教训，在水量分配方面有黄河下游断流的严重局势，这些情况表明了强化国家对水资源的宏观管理和规范省际之间的水量分配、跨流域调水、跨省水污染防治以及合理配置水资源迫在眉睫。解决这一问题的关键在于进一步明确水资源的单一国家所有，强调只能由国务院代表国家行使水资源所有权。原《水法》规定的是国家所有与集体所有并存的权属制度，既不能满足水资源形势的要求，也不符合国际上水资源立法的一般做法。
    原《水法》第3条规定了水资源的国家所有和集体所有两种所有权形式，新《水法》将其修改为：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”同时规定了农村集体经济组织及其成员的无偿使用权。
    水资源单一国家所有权制度的建立，意义重大。从实践方面看，它为解决当前中国面临的严重的水资源问题，实现水资源的宏观调控、合理配置、节约使用、污染控制、有效保护等奠定了基础。从理论方面看，水资源单一所有权的规定为水权的独立提供了良好的前提。原《水法》确立水资源国家所有与集体所有的依据是中国土地所有权的现状，根据水资源附属于土地所有权的观点设计的。新《水法》确立的单一所有权制度，显然已经突破这一桎梏，承认了水资源权属与其承载体——土地所有权的分离，这是水权得以独立存在的基本观念。因此，这一制度对中国未来物权法中有关水资源权属的规定影响不可低估。
    2.在用水许可与有偿使用方面，采用了取水权的概念，确立了水资源的有偿使用制度。在相当长的时期内，人们依然认为只有附加了人类物化劳动的水才具有价值，天然的水是没有价值的。在这种观念下，水资源的掠夺性使用、严重浪费以及任意污染在所难免。随着环境保护意识的增强和资源有限观念的树立，人们的认识有了极大的提高，水资源的价值得到了承认。但是，在计划经济体制影响下，人们又认为水资源的价值是可以通过命令或者行政定价方式来解决的，忽视了市场机制对水资源配置的基础性作用。因此，虽然原《水法》在一定意义上规定了水资源的有偿使用，但具有十分浓厚的计划经济色彩，没有确立市场主体在水资源使用方面的权利与义务，没有采用市场机制，有偿使用制度的作用难以得到发挥。社会各界既没有办水利的积极性，也没有节约用水的驱动力，更没有缴纳水资源费的主动性。可以说，水的资源价值与水的商品价值不能通过市场机制得到体现，缺乏合理的水价机制是中国水资源形势不断恶化的直接原因。为此，对原《水法》的有关内容也必须进行重大修改，并突破计划经济观念的束缚，运用市场经济的规律来规范市场主体的取水、用水行为。
    原《水法》第34条规定了水费和水资源费，但没有明确规定有偿使用制度。新《水法》在完善水资源所有权的基础上，规定了取水权，明确了有偿使用制度。其第7条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度……”第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”
    明确取水权与有偿使用制度，是对水的自然属性与商品属性的认识的结果，或者说是对水资源双重价值的承认，而这种认识是市场经济条件下水资源配置的前提与基础。取水权的确立对中国进一步确立水权和完善以市场机制为基础的水权交易制度提供了设计路径。
    特别应该指出的是，取水权并非是可有可无的，它对水资源有偿使用制度的建立与进一步完善具有极为重大的价值，是水权交易制度的基础。从理论上看，承认了水资源的自然属性与商品属性，并不能当然解决有偿使用的问题，因为水的资源价值与水的商品价值并非同一层面的问题。水资源的国家所有权的确立，解决了水资源的所有权的问题(我将其称之为资源水所有权)，凡取水者都应向所有权人付费后取得水的使用权，此时取水人支付的水资源费是水资源的价值的价格化。而取水人一旦取得水的使用权并通过其物化劳动将水转化为商品水以后，需要对商品水进行转让时，取水人只能转让商品水的所有权而不再是水资源的使用权了，商品水的使用人支付的水费应该是水资源的价值和物化劳动的价值的价格化。这里明显的存在一个从水资源经由取水而将其特定化成为取水人的独占权，而后经过对特定水资源的使用(物化劳动)获得商品水的所有权，商品水进入市场后由价值规律进行调节的过程，或者说有一个从国家的资源水所有权转化为取水人的商品水所有权的过程，整个转化中的最重要的行为是取水，而获得资源水使用权的标志是获得取水权。(注：有人认为，水资源的所有权是单一的，按照一物一权原则，取水人经过国家许可取水获得的是水资源使用权，这种使用权将一直延续下去，即使转化为商品水，也只能是水资源使用权的转让。这种观点至少有两个问题，一是对一物一权的误解；二是对商品水性质认识的错误。如果按照这种观点，取水人获得水资源使用权以后只能自己使用，不能处分与收益，否则就会构成对水资源所有权的侵犯，这样显然无从建立水资源的市场机制，更与现实的水资源—取水人取水—取水人经营获利的现实不符，自来水公司也统归于非法经营了。)如果不承认取水权，无法解决从资源水所有权到商品水所有权的问题，市场机制无从发挥作用，资源水与商品水的价值无法经由市场价格化，水资源的有偿使用或者说水权交易也就是一句空话。
    3.在管理模式方面，确立了流域管理与区域管理相结合，两者并重；统一管理与分部门管理相结合，监督管理与具体管理相分离的新型管理体制。水资源的一个重要属性就是地表水以河流、湖泊的形式呈地理结构状汇集，并由此形成巨大的网络状系统，一定的自然汇水区形成流域，一个流域是一个完整的生态系统，不同的地理单元与水资源的特殊结合使流域呈现出多样性。一个流域一部法律是古老的国际河川法留下的箴言。水资源的流域特性，既是水资源管理的基本前提，也是水资源管理的最大难题。(注：关于流域管理的必要性，参见吕忠梅：《长江流域水资源保护立法研究》，《中国法学》1999年第3期。)流域是自然形成的，而当今的行政管理区域却是因为政治的或者社会管理的需要而划分的。流域通常被人为分割为若干个行政区划，而在这些被分割的区域内部又有若干个管理水资源事务的部门，它们似乎分工明确，责任分明，但实际上在这些被分割的行政区划内部以及各部门间所进行的与水资源开发利用有关的决策与行动，往往缺乏流域生态系统的综合考虑，各自为政、以邻为壑、权力竞争严重，导致一场又一场公地的悲剧发生。但遗憾的是，过去人们并没有意识到简单地按照行政区划和部门分工设置水资源管理体制的弊端，认为水资源的流域特性是可以置之不理的，对于国外普遍设置流域管理机构的做法也未进行深入的研究。我国的水资源立法(包括水污染防治立法)都直接采用了区域管理和分部门管理的模式。直到20世纪90年代中期，淮河的全流域污染、黄河的持续断流等严重的水事问题才给我们敲响了警钟，中国付出了巨大的代价才认识到水资源管理的流域特性不可忽视，自然生态系统的法则不以人的意志为转移，更不会因为政治原因而改变。此次《水法》的修改，创建流域管理体制，实现流域管理机构的职能转化当然成了一个十分重要的突破。(注：在新中国成立之初，根据中国的七大水系设立了流域管理机构，作为水利部的派出机构，20世纪80年代又在流域管理机构中与国家环境保护局共同成立了水资源保护机构。但是，无论是流域管理机构还是水资源保护机构，相当长时期内在法律上都没有取得管理权，仅仅是作为科学研究或者咨询机构存在。直到20世纪末，《防洪法》首次直接赋予了流域管理机构在防洪救灾方面的行政管理权力。)就区域管理体制存在的问题，1992年、1997年全国人大《水法》执行情况检查组在向全国人大常委会的汇报中明确提出了修改建议，认为“鉴于我国水资源的严峻形势，必须尽快改变水资源分割管理体制，实行统一管理；水资源只宜统一管理和分级管理，不宜分部门管理，这是强化国家对水资源实行权属管理的根本保证。”1998年国务院机构改革，明确水利部统一管理水资源(含空中水、地表水、地下水)；原地矿、建设部门承担的地下水资源的管理职能交给了水利部承担。这些，都为实行流域管理体制起到了铺垫的作用。因此，新《水法》确立流域管理机构的法律地位并不是突然的产物，而是长期的理论论证和实践总结所达成的共识。其目的在于按照水资源的自身规律和我国水资源短缺的实际情况，强化水资源的统一管理，坚持流域管理，实行水资源统一管理与水资源开发、利用、节约、保护工作相分离。
    首先是改变原来的单纯区域管理模式，确立了流域管理与区域管理相结合的新模式。原《水法》第9条规定了统一管理与分级分部门管理相结合的管理体制。新《水法》第12条明确规定：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。”“国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作。”“国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构(以下简称流域管理机构)，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责。”同时，新《水法》对流域管理机构的管理职能进行了初步规定，具体包括：水功能区划的拟订、核定管理水域的纳污能力及提出其限制排污总量意见、水功能区的管理及水质监测、辖区内饮用水水源保护区和排污口的监督管理，等。这些规定不仅确立了流域管理机构在水资源管理中的法律地位，而且原则划分了流域管理机构与区域管理机构的管理职责与权限，对实施流域控制具有实际意义。
    其次是进一步完善了统一管理与分部门管理的体制，确立了统一管理与部门管理相结合、监督管理与具体管理相分离的原则。原《水法》仅规定了统一管理与分级分部门管理的原则，没有具体划分各自的管理范围，导致权力的冲突十分严重。新《水法》对此进行了完善。其第13条规定：“国务院有关部门按照职责分工，负责水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。”“县级以上地方人民政府有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。”同时还在相关部分作出了具体的规定，统一监督管理的范围包括水资源权属的确定、水资源费的收取、水资源规划、用水总量控制、节水政策的制定、水量分配、水资源保护、动态监测、执法检查等方面；具体管理则涉及水资源的具体开发、利用、节约、保护诸环节。这样的规定，不仅有利于各部门明确职责，强化管理，而且有利于权力制衡，按照宏观管理与微观管理相分离、决策权、执行权、监督权相分离的原则，保障公共权力的运行不会导致公共利益的损害。
    新的管理体制的确定，不仅体现了对水资源流域属性的重视，而且力图通过公共权力合理配置以协调水资源多种功能和利益。新《水法》是迄今对流域管理机构的法律地位规定最明确、对流域管理机构的职责规定最集中的一部法律。此前，除了1998年实施的《防洪法》中确定流域管理机构具有一定的防洪协调和监督管理的职责外，其他涉水法律均未明确规定流域管理机构在流域管理中的法律地位和具体职责。
    新《水法》确立流域管理与区域管理相结合、监督管理与具体管理相分离的新型管理体制具有两方面的重大意义：一方面是对水资源流域自然属性的认识与尊重，体现了资源立法中生态观念的提升；另一方面是对政府管制中出现的部门利益驱动、代理人代理权异化、公共权力恶性竞争、设租与寻租等“政府失灵”问题的克服与纠正，体现了行政权力制约与管理科学化、民主化的公共管理理念。
    4.在水资源规划与配置方面，增加了国家水资源战略规划，明确了流域规划与区域规划的法律地位；增加了中期规划，建立了中长期规划与流域水量分配制度，使水资源规划制度得到了极大的完善并增强了可实施性。由于水资源的多种功能与用途具有竞争性，而且水资源的公共资源特性又特别容易造成外部性问题，人们为了追求自身利益最大化而破坏水生态系统的平衡是导致水资源短缺与污染的重要原因。针对这一原因，可能的解决方法便是通过目标规划手段系统考虑水资源的多种功能与用途的协调问题，在可持续发展的总目标下，通过制定和实施规划来保证对水资源的宏观控制。因此，水资源的规划和计划是从宏观上解决水资源的开发利用与生态保护、当前利益与长远利益、流域管理与区域管理以及各部门利益相协调并确保水资源的可持续利用的重要法律手段，也是世界各国通行的水资源管理方法。
    原《水法》关于规划仅有1条内容，即第11条：“开发利用水资源和防治水害，应当按流域或者区域进行统一规划。规划分为综合规划和专业规划……”新《水法》将水资源规划增加至6条，并作为第2章。新《水法》第14条规定：“国家制定全国水资源战略规划。开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当按照流域、区域统一制定规划。规划分为流域规划和区域规划，流域规划包括流域综合规划和流域专业规划；区域规划包括区域综合规划和区域专业规划……”第15条规定：“流域范围内的区域规划应当服从流域规划，专业规划应当服从综合规划。”“流域综合规划和区域综合规划以及与土地利用关系密切的专业规划，应当与国民经济和社会发展规划以及土地利用总体规划、城市总体规划和环境保护规划相协调，兼顾各地区、各行业的需要。”第16—19条则具体规定了规划的编制程序、规划的效力。特别是第19条明确规定水工程建设必须符合流域综合规划，并建立了流域管理机构对水工程建设的审查并签署意见的制度。新《水法》首次建立了全国水资源战略规划制度，从战略高度突出了水安全问题。并按照流域管理与区域管理相结合的思路增加了流域规划的内容，理顺了流域规划与区域规划、综合规划与专业规划的关系，使规划具有了更好的实施性。
    原《水法》第30条仅规定了水长期供求计划，新《水法》完善了供求规划制度，增加了中期规划和流域水量分配制度。新《水法》第44条规定：“国务院发展计划主管部门和国务院水行政主管部门负责全国水资源的宏观调配。全国的和跨省、自治区、直辖市的水中长期供求规划，由国务院水行政主管部门会同有关部门制订，经国务院发展计划主管部门审查批准后执行……”“水中长期供求规划应当依据水的供求现状、国民经济和社会发展规划、流域规划、区域规划，按照水资源供需协调、综合平衡、保护生态、厉行节约、合理开源的原则制定。”第45条规定：“调蓄径流和分配水量，应当依据流域规划和水中长期供求规划，以流域为单元制定水量分配方案。”水供求规划是对水资源规划在水量方面的具体落实，而水量分配方案则是供求计划的具体化，它既关系到水量的平衡，又关系到水质的稳定。只有将水资源规划具体到水量分配方面，这一制度才达到了真正的实现程度，否则规划将始终是纸上谈兵，难以落实。因此，水资源供求规划与水量分配制度是加强对水资源开发利用的宏观管理，合理配置水资源，规范水资源分配行为，减少用水矛盾，保证全社会的经济发展状况与水资源状况相适应的重要制度。
    5.水资源开发利用方面，特别强调了生态用水，规定了水资源开发利用的原则，建立了鼓励开发水资源的各种制度，具体规定了水工程移民安置制度，使水资源开发利用中的用水顺序以及开发利用更加符合水资源可持续发展的要求。我们知道：水资源的经济价值早已为人们深入认识，但其生态价值却一直未能得到广泛认同，而水资源的生态价值是经济价值存在的前提或实现的基础。长期以来，人们将水资源的开发利用界定在经济价值的范围以内，忽视甚至排斥水资源的生态价值，水质与水量管理相分离、生态用水不被考虑，其结果必然是由于过度开发利用水资源而导致水资源枯竭、水量短缺、水质恶化等严重问题。因此，水资源的开发利用必须充分尊重生态规律，综合考虑水资源的生态与经济双重价值，并注意协调好它们之间的关系。原《水法》从单纯资源立法的角度，仅仅考虑了水资源的经济价值，对水资源生态价值考虑不足。新《水法》对此进行了修改。
    在供水分配原则中，原《水法》没有生态用水的规定，其仅规定“开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业用水和航运需要。”新《水法》增加了考虑生态用水的要求，其第21条规定：“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。”“在干旱和半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要。”可以看到，新《水法》确立了更为科学的供水分配原则。供水分配主要是解决水资源短缺地区和民众基本的用水需要的制度。在水量总量控制的前提下，根据各地区现有的用水量和未来发展的需要，兼顾地区间的平衡，建设事关大局的调水工程，将水资源充沛地区的水调节到水资源匮乏地区，以解基本用水需求燃眉之急，此为宏观上的供水分配。从微观上而言，供水分配包括对一定范围内的居民生活用水、生产用水和生态环境用水等福利性用水的分配。新《水法》在这两个方面都作出了原则规定。
    确立了水资源开发利用的原则以及鼓励办水的新措施。新《水法》第23条规定：“地方各级人民政府应当结合本地区水资源的实际情况，按照地表水与地下水统一调度开发、开源与节流相结合、节流优先和污水处理再利用的原则，合理组织开发、综合利用水资源。”“国民经济和社会发展规划以及城市总体规划的编制、重大建设项目的布局，应当与当地水资源条件和防洪要求相适应，并进行科学论证；在水资源不足的地区，应当对城市规模和建设耗水量大的工业、农业和服务业项目加以限制。”同时规定了水资源开发利用鼓励措施，包括鼓励对雨水和微咸水的收集、开发、利用和对海水的利用、淡化；控制和降低地下水的水位；农村集体经济组织或者其成员依法投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用等。
    完善了移民安置与移民补偿制度。原《水法》仅对水工程的移民安置作出原则性规定。新《水法》第29条对其进行了完善：“国家对水工程建设移民实行开发性移民的方针，按照前期补偿、补助与后期扶持相结合的原则，妥善安排移民的生产和生活，保护移民的合法权益。”“移民安置应当与工程建设同步进行。建设单位应当根据安置地区的环境容量和可持续发展的原则，因地制宜，编制移民安置规划，经依法批准后，由有关地方人民政府组织实施。所需移民经费列入工程建设投资计划。”这一规定是根据多年来中国水工程建设中移民问题的重点和难点问题而作出的，也是为妥善解决移民问题而采取的重要措施。
    6.在水保护方面，增加了维护水体的自然净化能力的制度保障，规定了地下水开采禁限制度、水功能区划制度，并在《水污染防治法》规定饮用水源保护制度的基础上建立了更为严格的保护制度，使水资源的保护力度进一步加强。在水资源开发利用与水资源保护立法分离的模式下，水资源保护被认为不属于 水资源立法的内容。然而，理论上可以区分水资源开发利用与水资源保护，实践中的水 资源开发利用与水资源保护却是不可分割的，水资源保护只有贯穿于水资源开发利用过 程中才有意义，或者说本来就应该是同步进行的。分别立法、割裂考虑的结果必然是水 资源状况的恶化。原《水法》就是在分别立法的模式下制定的，整部法律没有关于水资 源保护制度的设计。新《水法》对此进行了增补，规定了开发利用水资源的行为人的水 资源保护义务，使水资源立法的内容更加完备。其增补的内容包括：
    增加了水资源开发利用行为人维护水体自然净化能力的义务。新《水法》第30条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构以及其他有关部门在制定水资源开发、利用规划和调度水资源时，应当注意维持江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位，维护水体的自然净化能力。”
    增加了地下水开采禁限制度。新《水法》第31条规定：“从事水资源开发、利用、节约、保护和防治水害等水事活动，应当遵守经批准的规划；因违反规划造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的，应当承担治理责任。”“开采矿藏或者建设地下工程，因疏干排水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷，采矿单位或者建设单位应当采取补救措施；对他人生活和生产造成损失的，依法给予补偿。”第36条规定：“在地下水超采地区，县级以上地方人民政府应当采取措施，严格控制开采地下水。在地下水严重超采地区，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以划定地下水禁止开采或者限制开采区。在沿海地区开采地下水，应当经过科学论证，并采取措施，防止地面沉降和海水入侵。”
    增加了水功能区划制度。新《水法》第32条规定：“国务院水行政主管部门会同国务院环境保护行政主管部门、有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府，按照流域综合规划、水资源保护规划和经济社会发展要求，拟定国家确定的重要江河、湖泊的水功能区划，报国务院批准。跨省、自治区、直辖市的其他江河、湖泊的水功能区划，由有关流域管理机构会同江河、湖泊所在地的省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门、环境保护行政主管部门和其他有关部门拟定，分别经有关省、自治区、直辖市人民政府审查提出意见后，由国务院水行政主管部门会同国务院环境保护行政主管部门审核，报国务院或者其授权的部门批准。”“县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当按照水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力，核定该水域的纳污能力，向环境保护行政主管部门提出该水域的限制排污总量意见。”“县级以上地方人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对水功能区的水质状况进行监测，发现重点污染物排放总量超过控制指标的，或者水功能区的水质未达到水域使用功能对水质的要求的，应当及时报告有关人民政府采取治理措施，并向环境保护行政主管部门通报。”
    增加了饮用水资源保护制度。新《水法》第33条规定：“国家建立饮用水水源保护区制度。省、自治区、直辖市人民政府应当划定饮用水水源保护区，并采取措施，防止水源枯竭和水体污染，保证城乡居民饮用水安全。”第34条规定：“禁止在饮用水水源保护区内设置排污口。”“在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口，应当经过有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构同意，由环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响报告书进行审批。”特别要说明的是，这一制度比《水污染防治法》的规定更加严格，增加了禁止在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口的规定，并赋予了水资源主管部门的职责。但这一规定显然会引起《水法》与《水污染防治法》的冲突问题。
    7.在节约用水方面，提出了建立节水型社会的原则，规定了用水总量控制与定额管理相结合的制度和农业、工业、生活用水控制制度以及水价的制定机制，建立了节约用水的实施机制。我国一方面是水资源严重短缺，另一方面是水资源浪费惊人，水资源利用率低下，全社会的节水意识与节水行为都十分缺乏。新《水法》针对这一问题，专门增加了节约用水的内容。包括：
    在总则中规定了建立节水型社会的原则。新《水法》第8条规定：“国家厉行节约用水，大力推行节约用水措施，推广节约用水新技术、新工艺，发展节水型工业、农业和服务业，建立节水型社会。”“各级人民政府应当采取措施，加强对节约用水的管理，建立节约用水技术开发推广体系，培育和发展节约用水产业。”“单位和个人有节约用水的义务。”
    确立了用水总量控制与定额管理相结合的制度。原《水法》仅规定了水量分配制度，新《水法》修改为用水总量与定额管理相结合的制度，体现了节约用水原则。新《水法》第46条规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当根据批准的水量分配方案和年度预测来水量，制定年度水量分配方案和调度计划，实施水量统一调度；有关地方人民政府必须服从。”“国家确定的重要江河、湖泊的年度水量分配方案，应当纳入国家的国民经济和社会发展年度计划。”第47条规定：“国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度。”总量控制的对象为水量总量和水域面积总量。水资源的稀缺性和市场配置的结果，必然引发各种用水目的和方式之间的竞争，如若没有合理的界限，生态用水往往被挤占。水资源的水量控制的目的，就是要分别核定生态性用水和经济性用水的总量，在确保最低限度的生态性用水总量的前提下，分配经济性用水。而水域面积总量控制的目的，不仅是水体生态保护的需要，也体现了防洪、抗旱、减灾的需要。
    建立了用水计量与水价制定机制。新《水法》第49条规定：“用水应当计量，并按照批准的用水计划用水。”“用水实行计量收费和超定额累进加价制度。”第55条规定：“使用水工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。供水价格应当按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。”
    同时，新《水法》还具体规定了节水技术、各种用水控制等制度，内容包括各级人民政府具有推行节水灌溉方式和节水技术的职责；工业用水重复利用的义务以及国家淘汰落后的、耗水量高的工艺、设备和产品的措施；城市人民政府提高生活用水效率、加强城市污水集中处理、提高污水再生利用率的责任；新建、扩建、改建建设项目节水设施“三同时”制度；各级人民政府改善城乡居民饮用水条件的责任等。
    8.在纠纷处理及法律责任方面，明确了执法部门的执法权限，依法应承担法律责任的各种具体行为以及法律责任的追究制度，完善了法律制度的逻辑结构。新《水法》增加了水资源管理机构在执法权限方面的规定，赋予流域管理机构以执法权。其第59条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。”“水政监督检查人员应当忠于职守，秉公执法。”在第60—63条具体规定了执法措施、被检查者的配合义务、水政监督检查人员的持证检查程序以及上级部门对违法失职行为的处理等内容。
    在法律责任追究方面，新《水法》规定了应依法承担法律责任的各种具体行为以及法律责任的追究程序，完善了法律责任制度。
    三、对新《水法》的基本评价
    新《水法》尽管在许多方面有了重大突破，进一步改革了中国的水资源管理制度，但由于各方面因素的影响，许多具体制度并不健全。而且，在现行的法律环境下，这些并不完善的制度的实施也还面临相当的困难。因此，对于新《水法》必须有一个客观的认识，以使我们的立法能够在更加理性的基础上得到完善。
    (一)半步前进
    如前所述，新《水法》无论在立法理念上还是在制度设计上都有了重大突破，这些突破为水资源法乃至其他相关立法都创造了良好的条件。但是，也正因为这些突破性的规定必然涉及新旧利益、新旧体制、新旧观念的严重冲突，旧的制度所代表的许多东西一时难以被完全革除，所以新《水法》在许多方面反映出明显的妥协性特征，许多新制度并没有完全建立，更多的是在保留旧制度的基础上进行了改良，因此我将其称之为半步前进。
    1.在立法理念上，行政管理、部门立法、利益分割的问题依然没有完全解决。尽管在水资源管理权的设计方面注意了间接调控与指导的问题，注意了市场机制的地位与作用问题，但整部法律依然体现了以行政手段管理水资源为主的思想，注重管理部门的设置，注重管理部门权力的赋予与权力的运行，真正体现市场机制和价值规律的内容很少，水资源的市场化管理制度基本没有建立起来，对直接的市场主体间的水资源交易制度更没有作出规定。
    立法指导思想依然遵循了水资源立法与水污染防治以及其他水资源开发立法相分离的思路，缺乏水质水量统一管理、水资源开发利用与水环境保护协调发展的综合考量，注重从现行的行政管理职权角度设计法律制度，部门立法倾向依然突出，水资源可持续发展的考虑被部门权力分割的现状所严重淡化。水资源管理与保护中的各种利益关系依然没有得到很好的协调与平衡。
    立法的超前性不够，甚至一些在水事管理实践中已经取得成功经验的内容也由于需要照顾现行行政权分割、部门利益竞争的关系而没有纳入，更有一些在市场机制下所必须的水资源配置方式和水资源管理方式根本没有考虑。
    2.在制度设计上，制度的规范性、可操作性问题没有妥善解决。尽管新《水法》规定了许多新的制度，并且这些新制度均涉及制度与制度间、新制度与其他法律之间的衔接与协调问题，但新《水法》并没有对制度间的衔接与协调问题作出规定，使得这些制度的实施十分困难。即使是今后制定配套性法规，也会由于缺乏基本法的原则性规定而遭遇难题。这样的问题较多，仅举下述几例说明。
    在水资源权属方面，虽然规定了水资源所有权与取水权，但并没有明确取水权的物权属性，并且取水权具有十分强烈的行政色彩，尤其是在将取水权与取水许可制度同时规定的情况下，更容易使人产生这种认识。水资源的有偿使用依然停留在国家收取水资源费的阶段。在我国目前的取水许可制度下，直接由取水权建立水市场和水权交易制度还十分困难。
    在水资源综合管理模式方面，虽然增设了流域管理的内容，确立了流域管理机构的管理地位，但在流域管理与区域管理相结合、两者并重的规定下，流域管理机构与区域管理机构之间的关系十分令人担心：两者并重显然没有服从关系，它们之间的权力应如何设置与分配?如果它们之间展开权力争夺，是否会造成比没有流域管理更加混乱的局面?
    在水质水量统一管理方面，虽然在新《水法》中不仅增加了水资源保护的内容，对水污染控制作出了规定，而且还赋予了流域管理机构和水行政主管部门一定的污染控制权，甚至作出了比《水污染防治法》更为严格的规定，但在目前水资源管理与水环境保护分属两个部门管辖的格局下，出现两个部门分别依据不同法律执法，对相对人的同一行为进行不同认定的情况如何解决?是否依然会出现部门公共权力竞争而导致相对人利益损害和公共利益损害的情况?
    3.在立法技术上，一些基本概念不清，制度逻辑不够严谨，严重影响人们对制度的正确理解与解释。以水法中最基本的概念为例，新《水法》中出现了“水”、“水资源”、“水域”、“水体”、“水工程”、“水利资源”、“水能资源”等诸多概念，而其仅对“水资源”作出了界定。那么这些概念之间有何区别，其法律意义是什么，各概念之间是何种关系?水体以及各种对水的利用方式是否均纳入本法的调整范围?为何对“水资源”定义而不对“水”进行定义?本法既然有了“水资源”的概念为何不能称为“水资源法”而要命名为“水法”。
    而从新《水法》所涉及的内容看，其调整范围包括了与水有关的一切内容——水上(河道、水运、水工程等)、水中(水生生物、排污、取水、渔业等)、岸边(桥梁、码头、临河设施等)、水下(电缆、管道、挖砂等)。由于没有明确“水”的定义以及本法的规制对象到底是“水”还是“涉水事务”，令人难以判断该法的适用范围和规制对象。
    (二)存在不足
    1.水法的定位不清。根据1976年国际水法协会在委内瑞拉首都加拉加斯召开的“关于水法和水行政第二次国际会议”和1977年在阿根廷的马德普拉塔召开的第三次关于水法体系的研究讨论会的内容，水法体系的组成主要包括如下几个方面的法律：第一，综合性的水法。这些法律都是综合性较强的法律，大都包括水利、保护水资源、水权、水害防治等内容。第二，水(资源)利用法。第三，水利法。第四，水运法。第五，水能法。第六，水污染防治法。第七，水资源保护法。第八，水害防治法。第九，特殊水体法。第十，其他与水开发、利用、保护有关的法律。新《水法》如果定位为综合性水法，显然内容不够完备，但定位于其他单行法又与其立法宗旨不符。我以为中国应制定完善的综合性水法，但首先必须对现行水法作出更为全面的修改。
    2.政府管理改革不够。在我国，政府在水资源管理方面担任着双重角色，一方面是水资源保护和管理者的角色，另一方面是水资源所有者的角色。在计划经济体制下，政府的这两种角色不分。对此，新《水法》虽然有所突破，但在政府管理改革方面还不够。我以为，政府作为管理者的角色应该承担的任务还应该由政府的职能部门执行，政府扮演的水资源所有者的角色则可以交给市场。具体而言，水资源生存保障和生态环境方面的功能，表现为基本生活用水和生态用水，应该由政府采取行政措施予以管理和保护。而水资源的经济方面的功能，即多样化用水，如发电、灌溉、养殖、捕捞、航运等方面的开发利用，应该交给市场，由水资源所有权者的代表通过市场去经营，政府对此不再进行直接的干预。这样，即使水资源的多元价值得以充分实现，又使政府作为所有者和管理者的不同职能得以明确区分。这种做法正是当今各国改革资源管理的一个方向。政府将水资源作为资源进行经营时，可以运用企业化的经营模式，引入市场机制，使水资源的价值能够通过市场得以体现和增长，并使水资源的配置尽可能优化。
    3.市场机制设计不完善。新《水法》在市场机制设计方面极不完善。一般来说，市场机制发挥作用的前提是：水资源权属必须明确，权属必须专一或排他，权属必须是安全的，权属必须是可实行的，权属还必须是公民据以向国家提出参与环境资源管理和决策的权利基础。有关的民主权利可以分为两类：实体的和程序的。实体的权利要求国家保障每个公民都参与到自己的环境资源利益密切相关的管理和决策中去，程序的民主权利则是指国家为保障实体权利得以实现而设定的程序中必须保障的权利。在当代各国水资源管理立法中，程序性权利都成为一项普遍的制度和权利。对于管理机关而言，就是增加了“公平行为的责任”和“说明理由的义务”。管理机关的权力和相对人权利的平衡就是通过这些权利的设置而实现的。“听证”、“申辩”等都是为了“理由证成”或“权利防卫”，它们表示通过当事人的参与和介入，对资源行政正当理由进行论证，防止行政自由裁量中的恣意。我以为，在法律设置水资源管理和保护的制度时，必须注重对行政行为的程序性规定，以保障公众的环境民主得以实现。其中最基本的制度包括知情制度，裁决制度，听证制度，许可程序制度，调查程序、时效制度等。在这些基本制度中，知情制度和听证制度尤为重要。
    4.水资源保护的内容不足。新《水法》虽然增加了水资源保护的内容，但从现有规定来看，依然不足，表现在以下两个方面：一是在整个结构中对水资源的经济价值与生态价值的并重注意不够；二是对水资源保护的内容不够完善。在水法中，水资源保护是其中的一个重要内容。笔者认为，水资源保护应在水法中得到完整体现。当然，从水法的具体结构上看，水资源保护的各项内容必须是原则的，同时也可以是与相关开发利用制度相互匹配的。其中，水资源保护监督管理制度在整个制度体系中居于战略层次，其着眼点在于整个流域的水资源开发、利用和生态保护等。
    5.水资源补偿机制没有建立。水资源补偿机制作为一种生态补偿机制，理应包括水资源的开发利用与保护过程中对水资源生态价值的补偿、水资源不同功能间的价值补偿以及水资源利用者对水资源保护者的补偿、受益者对受害者的补偿等内容。新《水法》虽然规定了水资源费、水费等有偿使用的内容，但并没有建立完善的水资源生态补偿机制。我以为，完善的生态补偿机制至少应包括国家财政转移支付、地区开发性补偿、水源保护补偿、水资源费、水费、排污费等内容。
    
  【原文出处】法商研究 【原刊期号】200304 【原刊页号】3～15