中国民法典的编纂引发了学界不同层次的争论，其中包括水权制度在物权法上的建构问题。不少学者主张将水权纳入用益物权的体系，笔者对此有不同看法。本文以水资源价值的多层次性为中心探讨水权物权立法的基本思路，希冀能为我国的物权立法提供资料上的参考。

一、经济性水权[1]：所有权与用益物权

通常，人们对水资源的理解偏重于对其经济价值的考虑，如水流可以航行、水力可以发电、水面可以养殖等。由于水资源具有稀缺性、多用性、不可替代性、随机性和分布的不均衡性等方面的特征，[2]使得迫切需要一项法律制度对有限的水资源在不同地区、不同用途上的分配作出合理的规定。而这项法律制度即为传统的物权法。对水资源的经济价值进行支配的经济性水权可以纳入物权法的体系，这主要有以下几个方面的理由：

第一，经济性水权的客体符合物权客体制度的要求。学界对作为水权客体的水具有独立性和有体性已不存在争议，但对其是否具有特定性则分歧较大。主流观点均认为，水权的客体为水资源，它不具有特定性。诚然，水资源是一个抽象概念，它不具有特定性，但问题是水权的客体是否真的为水资源？虽然学界在对水权内涵、外延的认识上还存在一定的分歧，但依照现代各国水法的一般规定，水权是指权利人依法对地表水和地下水进行使用、收益的权利，它是汲水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放水权等一系列权利的总称。^[3]水权是一个集合概念而非单一权利的称谓，各种类型的水权在性质、特征和功能等方面都存在着很大的差异。因此，各种类型的水权的客体不是同一的，如灌溉水权，它的客体为一定水域一定量的水；如竹木流放水权，它的客体为一定面积的水域；如排水权，它的客体为特定区域的水。所以，水权的客体为一定时间、一定区域内的一定量的水，它通过时间、空间和数量等因素的限制已从水资源整体中独立了出来，可以被特别认定。因此，经济性水权的客体满足特定物、独立物和有体物的要求，可以成为物权法上的“物”。

第二，经济性水权依其内容和性质的不同可以分别被所有权和用益物权制度包容。经济性水权根据水权人在对水进行使用、收益时是否需要消耗水为标准，可以将其分为消耗性水权和非消耗性水权。所谓消耗性水权，是指水权人对水进行使用、收益后不能将水回流或回流后不能用于其他用途的水权。如灌溉用水权、家庭用水权等。非消耗性水权是指权利人对水进行使用、收益后不会对水的数量与质量产生影响的水权。如蓄水权、航运水权等。

消耗性水权在对水进行使用、收益时需要对水进行实体上的消耗，改变水的数量与质量，也就是需要对水进行实体上的处分。例如家庭用水权的权利人在日常生活中对水进行使用后，根本无法将水原样返回，必须对水进行实体上的处分。如果消耗性水权的权利人不能对水进行实体上的处分，那么对水进行使用、收益的目标就根本无法实现，这无疑将使设立水权制度的立法目的落空。因此，消耗性水权的内容不仅包括对水进行使用、收益的权利，而且还包括对水进行实体处分的权利，而对物进行实体上处分的权利属于所有权的固有内容，因此，消耗性水权应纳入所有权调整的范畴。虽然我国现行《水法》第3条规定，水资源属于国家所有，但无论是从消耗性水权的权利内容还是从消耗性水权在实践中的运行来审视，权利人拥有的是切切实实的所有权。承认消耗性水权的所有权属性并不会对我国现行立法构成冲击，因为水资源的整体归于国家所有并不排除受时空和数量限制的特定的水资源可以归个人所有。相反，承认消耗性水权的所有权属性，有利于国家更好的行使其对水资源的所有权，促进水权交易市场的形成和繁荣，最终实现水权配置的市场化。

至于非消耗性水权，由于权利人对特定水资源的使用、收益行为不需要改变水的物理与化学性质，如航运水权的权利人在对水进行使用时不需要对水进行消耗。因此，非消耗性水权的内容仅为对特定水资源的占有、使用与收益，不包括对特定水资源的处分。与消耗性水权相比，它少了对客体的处分权。因此，在水资源属于国家所有的前提下，非消耗性水权实际上是在他人所有的水资源上设立的以占有、使用和收益为内容的权利，它可以纳入到用益物权的体系。

二、生态性水权：新颖用益物权

水资源作为一种宝贵的自然资源，是自然环境的基本要素，它在具有经济价值的同时也具有重要的生态价值。从生态学的角度而言，水资源是人类生存和发展不可缺少的先决条件，它和其他自然资源一起与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成了一个共生共荣的生态系统。因此，在生态学上，水资源是一种重要的生态资源，如水流可以为水生生物提供适宜的生存环境、防止土壤沙化和参与生态系统的水循环等。作为生态资源的水资源具有整体性和自我调节性这两大属性。整体性是指水资源在自然界中以一个整体为方式而存在，任何人都不能对其进行独占，也不能对其进行排他性的使用。水资源不但是当代人的资源，而且也是后代人的资源，我们当代人有责任、有义务为后代人管理好这一关系到人类存亡的资源。对生态性水资源的整体性属性的调整物权法显然是无能为力的，必须由环境法来承担。水资源的自我调整性又称水资源的污染承载力，是指水资源是一个具有自我更新、自我恢复功能的生态系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。[4]水资源的污染承载能力是一种资源，它应该成为物权法的调整范畴。我们将权利人对水资源的污染承载能力所享有的权利称为水体容量使用权。

水体容量使用权是指权利人对特定水域的环境容量所享有的占有、使用和收益的权利。水体容量使用权无论是在权利主体的一般性、权利的独立性和权利目的的用益性上还是在权利的内容和客体上，均满足用益物权制度的基本要求，它是一种新颖的用益物权。

三、立法模式：物权法与水法相结合

由于水资源除了具有经济价值外，还具有生态价值、美学价值、国防价值等方面的价值形态，因此，水权除了经济形态的水权和水体容量使用权外，还存在对水资源的其他价值形态进行支配的其他水权，这些水权囿于其浓厚的公法色彩使得其根本无法进入作为私法的传统物权法的体系。因此，在某一特定的水资源上，不仅存在作为私权的经济性水权和对水资源的部分生态价值进行支配的水体容量使用权，还存在具有公法属性的其他类型的水权。这导致的结果是无论是经济性水权还是水体容量使用权的行使都要受到其他公法性水权的制约，这在无形中给这些私法上的权利增加了公法上的义务，使得经济性水权和水体容量使用权与传统的物权又存在一定的差别。因此，就水权的性质而言，水权是一种复合性权利，它具有多层次性，既有大量属于私权范畴的内容，又带着不少与私权格格不入的公法色彩。所以，水权与传统民法中的物权并不完全相同，水权是一种准物权。

不同法律属性的水权类型在同一特定水资源上的存在必然造成权利间的相互冲突。而物权法在对这些冲突的协调上显然是无能为力的。因此，无论是从水资源价值的多元上审视还是从水权权利的复合性和多层次性上考察，物权法都无法单独完成规制水资源的重任，都要求对水资源进行特别立法，以实现对水资源的综合调整。因此，经济形态的水资源和部分生态形态的水资源进入物权法后，在对水资源的调整上，将出现物权法与水法并存的局面，这就产生物权法与水法如何进行协调问题。笔者认为，在水法对相关问题有规定的情况下，应依特别法优于一般法的原则优先适用水法，在水法对相关问题没有作规定的情况下，才能适用物权法上的规定。

该文发表于2004年《法学》第12期。

[作者为中南财经政法大学民商法博士研究生，感谢赐稿]

                                                              [责任编辑：陈海嵩]