一、土地征收概述

    土地征收作为一种基本的土地法律制度，普遍存在于各国的法律之中。综观各国法律，土地征收制度的内容基本上是一致的，即：国家或政府为了公共目的而强制将私有土地收为国有并给予补偿的法律制度。一般认为，土地征收具有以下几个特点：征收权主体特定性、强制性、补偿性、公共目的性、权属变更性。笔者认为，上述特点中，补偿性、公共目的性这两个特点是最核心的，因为这是土地征收制度里保护被征收人、防止政府滥用征收权力的最重要两项安排。

（一）2004年宪法修正案对土地征收制度的完善

1、宪法修正案对土地征收、土地征用的区分

   土地征收和土地征用这两个概念具有一定的联系。两者都属于通过运用国家强制力而对公民的土地权利进行限制的形式，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。

    但这两个概念的区别也是明显的。首先，二者的法律效果不同。土地征收是土地所有权的改变，土地征用则是土地使用权的改变。这是两者最主要、也是最本质的区别。其次，二者的补偿不同。在土地征用的情况下，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物；而在土地征收的情况下，不存在返还的问题。由于土地征收是所有权的移转，对其作出的补偿也相对更高一些。第三，二者的适用条件不同。土地征用一般适用于临时性的紧急状态，也适用于临时性的公共用途。而即使不存在紧急状态，为了共同利益的需要也可以实施土地征收。第四，二者适用的法律不同。土地征收主要适用土地法和城市规划法。土地征用适用的多是调整紧急状态的法律。最后，二者适用的程序不同。由于土地征收要发生所有权的移转，所以土地征收的程序比土地征用更为严格。

   1919年德国的魏玛宪法扬弃了古典征收的理念，改采扩张征收的概念，认为对所有权的限制导致发生特别牺牲时，也属于公用征收的一种。[①]土地征用由于利用了土地使用权，也属于对土地所有权的限制并使所有权人发生特别牺牲，也可以包含在扩张后的土地征收概念之中。因此，在扩张征收的概念下，土地征收和土地征用的区别变得不是十分明显。

   在我国，土地立法和学术界却长期没有分清土地征收和土地征用这两个概念。《土地管理法》规定“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”《土地管理法实施条例》规定，“国家依法征用的土地”属于国家所有。由此可见，我国土地被征用以后，土地的集体所有权转变为国家所有权，土地权属发生了转变，因此，我国立法上所说的“土地征用”是指“土地征收”。同时，《土地管理法》规定，建设项目施工和地质勘查可以临时使用国有土地或者农民集体所有的土地，同时应支付临时使用土地补偿费。临时建设用地制度利用的是土地的使用权，也需要具备“公共目的性”和“补偿性”的条件，因此，我国的临时建设用地制度本质上就是土地征用。

    在我国2004年最新通过的宪法修正案里，区分了“土地征收”和“土地征用”两个概念。宪法第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法修正案区分土地征收与土地征用具有重要的理论意义和实践意义。从理论上看，宪法修正案对土地征收与土地征用的区分使我国的立法更规范和严谨，而且为我国的土地法和物权法进一步具体规范土地征收和土地征用制度奠定了宪法基础。从实践上看，不是所有的公共建设都需要进行转移土地所有权的土地征收，一些临时性的项目可能只需取得土地使用权即可满足需要。土地征用可以填补这方面的制度空白。这样有利于对被征用人的权利保护。

2、宪法修正案对土地征收补偿条款的补充

    西方发达国家有关现代财产权的宪法保障规范大都蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款。不可侵犯条款即宣称财产权受法律保护、不可侵犯的条款。制约条款即规定对财产权进行公共制约的条款。征用补偿条款即规定国家根据公共的需要而对私人财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。这三层结构，彼此具有特定的内涵和功能，是相对严密、相对自足的复合机构。[②]

    我国宪法长期以来只有不可侵犯条款以及制约条款，征收（征用）补偿条款一直处于缺位状态，这是我国宪法的一个重大缺陷。2004年宪法修正案对此作了重大修改，增加了征收（征用）补偿条款，规定了对私有财产征收、征用应给予补偿。与此相适应，土地征收、征用的补偿条款也被补充进宪法中。宪法增加征收补偿条款表明我国更注重对私有财产的保护，而且为我国土地征收、征用补偿制度的完善奠定了坚实的宪法基础。

（二）土地征收的法律经济学分析

    法律经济学研究的基本方法在于分析财产制度是否以及怎样有助于私人谈判从而促进资源向效率更高的使用方式转移。征收制度作为财产法中一种十分特殊的制度，引起了法律经济学者极大的兴趣。法律经济学对征收制度的分析至少需要回答两个问题：第一，征收制度是否具有效率性；第二，假如征收制度是有效率的，如何用经济学的理论分析征收制度的两个必要条件——为了公共利益的需要和给予公平合理的补偿。

    对于第一个问题，法律经济学者认为，征收制度的潜在无效率是可以被潜在效率抵消的。法律经济学者对此的解释是，政府征收所涉及的项目一般都是巨大的，牵涉到与许多私人财产所有者的交易，这些复合交易的谈判成本是很高的，原因有二：一是因为政府在规划确定以后放弃原来的购买计划而购买其他土地的成本巨大，私人所有者知道这点后会提出高昂的收购价格；二是因为每一位所有者都希望自己成为最后一个出售者以获得最大的利益，势必影响收购的进度。如果征收者承担了如此巨大的成本，只能提高服务价格，把成本转嫁到消费者身上，这样消费者和征收者双方都不能获益。此外，鉴于征收成本巨大征收者也可能会采取其他措施替代征收他们计划内的土地，结果，这些土地就不能转到使用效率更高的征收者手中。

    在解决第一个问题以后，如何理解要符合“公共利益需要”呢？法律经济学者运用有关公共产品的理论予以回答。根据该理论，对抗性和排他性的私人产品应由私人所有和提供，具有非对抗性和排他性的公共产品（如国防）则应该由公共所有，政府提供这些公共产品是更有效率的。由于政府提供公共产品时的高效率，因此，政府在供应公共产品时征收私人财产才是正当的，反之，政府为了供应私人产品而征收私人财产则是不正当的。[③]供应公共产品也就要求政府的征收符合“公共利益需要”的要求。

    至于为什么要“给予公平合理的补偿”，法律经济学者给予的最简单的解释是，它能预防政府过度使用征收权。如果不存在公平赔偿规定，政府很可能就会积极的征收更多的土地以降低自己的投入成本，而这种做法对整个社会来讲往往是浪费资源和低效的。[④]

（三）土地征收制度与所有权观念的演进

    征收制度自所有权制度产生时起就作为对所有权的一种限制一直存在，它与所有权制度一起发展，并在社会所有权的观念下觅得其存在的合理性。征收制度是一种剥夺所有权的制度，但征收制度除了限制所有权的一面以外，也具有保护所有权的一面，两方面的特性在不同历史时期、不同所有权观念之下有不同的表现。上述特点我们分为若干时期考察。

1、罗马法时期

    古罗马的所有权观念具有浓厚的个人主义色彩。作为对所有权的限制，土地征收制度在罗马法中也已经出现。罗马法规定，傍河的公路被洪水冲毁或因其他原因崩坍时，则傍河修筑的新公路的土地即可无偿的被征收。[⑤]由此可见，虽然罗马法奉行个人主义色彩明显的所有权制度，但由于社会经济情况的限制，所有权绝对性的观念还未如后世一样强大，所以征收制度更多的还是体现了对所有权的限制，对所有权的保护还不充分。

2、近代个人所有权观念主导时期

   依据“个人所有权”的观念，所有权被认为是与生俱来的、上天赋予所有人对财货予以绝对支配的权利。这种学说被称为“天赋说”。即使在个人所有权思想最为兴盛的时期，有关征收制度的限制性条款还是紧紧的跟在了所有权绝对性条款之后，法国《人权宣言》17条规定，“（所有权）非经合理证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺”，但此时征收制度里“公共利益需要”和“公平合理补偿”两个必要条件已经体现除了对所有权进行保护的强烈要求。但是，对于所有权的绝对性与征收制度对所有权的限制两者之间的联系，个人所有权的观念在理论上还不能给予完美的解释。

3、社会所有权观念主导时期

   “社会所有权”的观念认为所有权虽宜由个人把握和拥有，但个人行使所有权时，则必须合于国家社会的公共利益，因此，社会基于公共利益，可以限制或剥夺个人的所有权。依据社会所有权的理论，“所有权何以成为本质上附有条件而可以限制之权利，终于在其本身觅得理论上之正当根据。”[⑥]所有权绝对性与征收制度对所有权的限制性此两者的关系也可以得到合理的解释。在所有权社会化的观念下，土地所有权由于具有高度的社会公共性格，在社会化的浪潮中更是首当其冲。

二、我国土地征收制度概述

（一）我国土地国家所有权和集体所有权的平等性

    建国以来，我国逐渐形成土地的国家所有权和集体所有权两种所有权形式，本文论述的我国土地征收制度主要是指国家对集体所有土地的征收。从我国土地所有权发展的过程来看，国家和集体土地所有权都是历史形成的，不存在隶属和派生的关系，是两种具有独立性的民事权利。两者在地位上是平等的。[⑦]这一点是我们研究中国土地征收制度时应把握的基本理念。但从我国土地征收制度的发展历史看，这一理念没有得到很好的贯彻，集体土地所有权并没有得到平等对待和充分保护，这是我们在改革土地征收制度时必须加以注意的。

（二）我国土地征收制度应遵循的基本原则——可持续发展原则

  1、可持续发展的理念
 
   传统发展观引发了环境恶化、人口膨胀、资源匮乏等严重的问题。人们痛定思痛，开始寻求新的发展理念。可持续发展的理念由此产生。可持续发展概念的发展经历了以下几个阶段。

（1）人和自然协调发展阶段。1987年，当时挪威首相布伦特兰夫人领导的世界环境与发展委员会提出“可持续发展”较为准确的定义，即：既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身的能力构成危害。此时提出的可持续发展主要是针对人与环境、资源的关系，呼吁人与自然的协调发展，合理利用资源。

（2）经济、社会和环境综合发展阶段。1992年，联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》系统地论及了经济可持续发展和社会可持续发展的问题，将经济、社会和资源、环境不可分割的结合在一起。[⑧]可持续发展概念所包含的范围大为扩大，对可持续发展的研究也逐渐深入到经济、社会等多个领域。

（3）经济社会和人的全面发展阶段。1995年的联合国社会发展世界首脑会议通过了《宣言》和《行动纲领》。这两个文件提出：可持续发展的中心课题是人民，社会发展以人为中心，社会发展的最终目标是改善和提高全体人民的生活质量。会议呼吁致力于建立一个以人为中心的社会发展框架。上述思想主张以人为本，同时注重经济社会的全面发展，为可持续发展注入了新的内容。

    可持续发展战略在我国受到高度的重视。一直以来，我国所提出的可持续发展主要是指社会、经济和环境资源的可持续发展，基本符合可持续发展第二阶段的理念。2003年中共十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》除了再次强调我国原有的可持续发展观点外，还特别提出：“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”。“以人为本”即社会发展必须以保护人民的利益为基础，必须以提高人民的生活质量为目标。这与世界上关于可持续发展的新认识是吻合的。

2、可持续发展原则在我国土地征收制度中的体现

    《土地管理法》将可持续发展作为基本原则之一，这是由土地在我国的特殊重要性决定的。在我国，土地具有多重功能。土地既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地问题在我国既是环境问题，也是经济、社会问题，在土地问题上引入可持续发展原则是十分必要的。

在我国的土地征收制度中，可持续发展原则表现为两个必须遵循的原则：

（1）“实行最严格的耕地保护政策”。可持续发展原则讲求资源的代际公平和合理利用，在土地征收中表现为对耕地资源的保护。根据统计，我国人均耕地仅1.2亩，仅相当于世界人均数的1／3，而且现在还有流失加剧的趋势，而过滥的土地征收正是我国耕地流失的一个主要途径。根据这一原则，土地征收中应尽量减少对耕地资源的破坏，如严格将土地征收限制在“公共利益”的范围内，实行征收后重新开垦的制度。这一原则是可持续发展在征地中表现的第一层次，着重在资源保护，可以理解为“限制”概念的要求。[⑨]

（2）注重社会公平，保障失地农民的利益。传统的可持续发展原则本来就很注重当代人之间的公平，主张利益的协调，在加入“以人为本”的内容后，更注重改善和提高人民的生活质量，保证社会公平。长期以来，农村为我国的工业化作出了巨大的贡献，农村生活水平提高有限，泛滥的土地征收使农村雪上加霜，甚至出现生活水平倒退的现象，社会公平受到严重损害。如果社会公平不能保证，经济发展的“效率”也是不稳定的。[⑩]因此，土地征收制度的改革中必须切实保护农民的利益，例如减少对农民土地的剥夺，增加土地征收的补偿费，多方解决失地农民的生活问题。这一原则是可持续发展在征地中表现的更高的第二层次，着重在维系社会公平，促进人的发展，可以理解为“需要”概念的要求。

三、土地征收目的
（一）各国（地区）关于土地征收目的的规定

1、英美法系

    英美法系国家的土地征收制度以美国为代表。早期，美国的法院对“公共目的”作了限制性的解释，将其定义为“公共使用”（public use），即代表公共利益主体的使用。20世纪30年代，美国政府为改善平民区人民的居住条件，拨款征收土地兴建平民住宅房。但美国法院经过咨询得出的结论却是平民住宅区住房的建造虽然有利于改善城市卫生的政策措施，但住宅住用的是平民，不是公共利益主体，因此不符合“公共目的”。[11]由此可见，将“公共目的”定义为“公共使用”有其不合理之处。在此之后，对土地征收中“公共使用”的要求在司法判决中被大大放宽了，仅要求“最大地服务于公众”。“公共目的”不再局限于公共利益主体的使用，还包括其他公共利益。例如，在美国曾有一些城市重建项目，即使这些项目最终的使用者是私人，法院也认为这些项目符合“公共目的”的要求。[12]这样，美国关于“公共目的”的要求与其他国家法律中“公共利益”的要求是基本一致的。

2、大陆法系

    大陆法系一般将土地征收目的规定在成文法律之中。按照“公共利益”在法律中规定的方式，可以分为两种：第一种是概述式，即只在法律中概括的规定土地征收的目的。在这种立法方式下，政府的自由裁量权较大，对司法、行政机关的要求比较高。第二种是概述加列举式，即除了在法律中概括规定土地征收的目的以外，还具体列举了符合“公共利益”的各种公共事业。有关部门需先判断某个项目是否符合“公共利益”，在此基础上再判断是否有征收的必要。这种方式将原则性与操作性较好的结合在一起，为世界上大多数国家所采用，如我国台湾地区[13]、日本、韩国等。

   日本《土地征用法》第3条以30多项详细规定了可以实施土地征收的公益事业，包括道路、水利设施、能源、国家及地方公共团体、教育等。对于绝大多数的公益事业，日本都有相应的法律予以调整，如道路法、河川法、电力事业法、学校教育法等。

    不少国家和地区都规定了被征收人认为土地征收不符合公共利益时的救济手段。如在美国，被征收方如果认为征收行为不符合“公共目的”的要求，可以向法院提出起诉。这种做法可以有效地遏制滥用土地征收的行为，是非常值得借鉴的。

（二）我国的土地征收目的及缺陷

    1986年的《土地管理法》规定，“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”可以征收土地。但是，1986年《土地管理法》这一规定超出了“公共利益”的范畴。为了遏制我国耕地流失的情况，1998年我国《土地管理法》对土地征收的目的作了一定的修正。1998年《土地管理法》只在总则保留了“公共利益的需要”的原则性规定，1986年《土地管理法》其他与土地征收目的有关的规定均被删除，这体现了立法者对征地目的进行更为严格的限制的意图。但是，我国有关土地征收目的的规定依然不够具体、规范，实践中依然不能很好的防止土地征收的滥用。

  具体来讲，我国现在关于土地征收目的的规定的缺陷表现在以下几个方面：

（1）有关“公共利益”的范围规定得不够明确。我国只是原则性的规定了土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定。由于我国行政机关现在的工作水平和透明度还不能完全令人满意，因此，过于原则性的规定不利于约束行政机关严格依法实施土地征收。

（2）现行法律规定与“公共利益”的目的存在矛盾。《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，该条第2款同时规定“国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”按照该条规定，单位和个人进行建设可以申请使用原来属于国家所有的土地，也不排除申请使用国家征收的土地的可能。如果是这样，就严重违背了“公共利益”的目的。法律中出现这种矛盾之处是因为立法者在立法时没有区分开公益性和经营性建设用地[14]，以至于土地征收与建设用地笼统的被规定在一块。

（3）缺乏土地征收目的合法性的审查机制。土地征收目的的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。但在我国《土地管理法》中，只规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制却没有任何的规定。

（三）改革我国土地征收目的的建议

    针对上述缺陷，笔者对我国土地征收目的的改革提出以下几点建议：

   1、明确规定“公共利益”的范围。

    我国应采取为世界上多数国家所采用的概述加列举式的立法方式，除了保留现有“公共利益”的原则性规定外，还应明确规定“公共利益”的范围。我国以划拨方式取得土地使用权的项目范围与世界各国关于“公共利益”的规定是基本一致的。我国可以以这条规定作为确定我国土地征收的“公共利益”的范围基础，同时将教育、卫生、环境保护等项目明确列入“公共利益”的范围之中。此外，我国还应加强与“公共利益”有关的各项事业的立法，建立我国完整的公益事业法立法体系，具体规定各项公共事业中的哪些建筑、设施可以适用土地征收。

   2、严格区分公益性和经营性建设用地，将土地征收严格限制在公益性建设用地内。

    建议将现在现行《土地管理法》“建设用地”一章划分为“公益性建设用地”和“经营性建设用地”两部分，明确规定只有公益性建设用地才允许通过土地征收获得土地，而经营性建设用地可以通过两个渠道解决：第一，充分利用现有国有的土地。开放国有土地市场，用地单位通过出让、转让、租赁等方式从土地管理部门或其他国有土地使用权人手中取得国有土地使用权。[15]第二，通过合适的方式使农村集体所有的非农建设土地进入市场。当然，农村农用地转为建设用地依然要按照现行法律规定严格控制。至于如何使农村非农建设土地进入市场，有很多的观点。笔者认为，可以使集体非农土地在法律严格约束之下以稳妥的方式直接进入市场。实践中，我国一些地区已经在开始进行这样的尝试。

   3、建立和完善土地征收目的合法性的审查机制。

   首先，应该严格执行《土地管理法》中的土地征收审批制度。国务院或省级人民政府应加强对土地征收目的合法性的事前审查。其次，建立土地征收目的不合法时的救济制度，加强征地目的合法性的事后审查。被征收人在认为土地征收目的不合法时，针对土地征收这一行为，可以向有关行政机关提出行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。

四、土地征收程序

（一）各国（地区）关于土地征收程序的规定

   各国（地区）的土地征收程序主要包括以下几个环节：

  1、申请。由需用地人向政府有关部门提出征地申请。有些国家和地区规定征地申请之前还必须经过一些前置程序，如台湾规定，征地申请前应经事业主管机关许可。这些前置程序是在土地征收申请提出前对征收合法性进行审查的机制。

  2、核准。政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定，作出是否批准土地征收的决定。有一些国家和地区在政府之内设有专门的土地征收委员会，处理土地征收事务。

  3、公告与通知。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收人。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。

  4、执行与完成。在需用地人缴纳土地征收补偿费用之后，需用地人获得征收土地的所有权。被征收人在对土地征收及其补偿有异议时，可以采取复议、申诉、诉讼等救济手段。

（二）我国的土地征收程序

  1、1998年《土地管理法》对土地征收程序的修改

   1998年《土地管理法》对土地征收程序方面的修改主要包括：第一，配合新实施的土地用途管制制度，实行更为严格的土地征收程序。《土地管理法》强化了土地利用总体规划和土地利用年度计划的地位，新增了农用地转用审批制度。这些都是启动土地征收程序时必须同时考虑的因素。第二，将征地审批权集中到省和国务院两级政府，县市人民政府只有执行权。第三，增加了若干规定，完善土地征收程序。例如，增加了土地征收方案、补偿安置方案公告制度和补偿登记制度。

   1986年《土地管理法》主要规定的是具体建设项目实施土地征收的程序，修改后的《土地管理法实施条例》增加了有关为实施城市规划征收土地的程序的规定，但在修改后的《土地管理法》中，单独选址建设项目征地程序反而没有得到明确的体现。实践中，单独选址建设项目征地程序还是存在的。因此，《土地管理法》修改后，我国就存在单独选址建设项目征地程序和为实施城镇建设规划分批次征地程序两种不同的征地程序。[16]

  2、土地征收程序与《土地管理法》相关程序的关系

  （1）与农用地转为建设用地审批程序的关系。如果土地征收的对象是集体所有的农用地，则在征收之前必须由有关机关进行农用 地转用的审批。由于我国国务院、省级人民政府两级机关既是农用地转用审批机关，又是土地征收审批机关，因此，国务院和省级人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。农用地转用审批可以视为土地征收的一个前置程序，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。

 （2）与建设用地审批程序的关系。如果某个建设项目用地需要直接通过征收集体土地获得，那么，土地征收程序与建设用地审批程序是结合在一起的。但是，如果建设项目需要占用土地利用规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地，那就依照另外的建设用地审批程序进行审批。这种情况下，建设用地审批程序则成为土地征收程序的后续程序。后一种情况下的建设用地审批程序是修改后的《土地管理法实施条例》新增的，弥补了原来立法的不足.

（三）我国土地征收程序的不足和改革建议

 1、我国土地征收程序的不足

（1）有关土地征收程序的规定不够明确、清晰。我国实践中存在着两种不同的土地征收程序，但法律只对为实施城镇建设规划分批次建设征地程序作了较为明确规定。而且，土地征收程序在法律中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度，这在立法技术上不得不说存在缺陷。

（2）有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在很多具体的制度设计上存在漏洞。例如，我国没有规定公告后土地权利人增加改良物的限制，对征收后没有按原计划利用土地所承担的后果也没有规定。类似的制度缺陷普遍存在于我国的土地征收程序中。

（3）土地征收程序中对被征收人的保护不足。这主要表现在几方面：第一，被征收人在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。《土地管理法》规定征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应听取被征地方的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征地人的意见到底能起到什么作用呢？而且，除了征地补偿问题以外，被征地方在土地征收程序中也应该有就其他方面表达意见的机会。第二，对被征地方的救济措施规定不足。《土地管理法实施条例》规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成，由批准征地的人民政府裁决，但这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。
 
 2、改革我国土地征收程序的建议

  笔者认为，要完善我国现行的土地征收制度，应该采取较为彻底的改革。

（1）使土地征收程序明晰化。我国可以借鉴台湾地区的做法，在土地征收法律中专设“征收程序”的章节，将土地征收程序清晰、集中的规定下来，并将其与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容作更为明显的区分。

（2）进一步补充、完善土地征收程序中的具体制度。我国应该借鉴先进国家成功的立法经验，吸收我国实践操作中成熟、合理的部分，补充、完善土地征收程序，使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性。同时，我国可以考虑在政府内设立专门负责土地征收事务的机构，对土地征收进行统一管理。

（3）增加保护被征收人的相关程序。第一，增加听证会制度。听证会可以就土地征收合法性、土地征收补偿等问题举行，听证会上应充分听取被征收人和利害关系人的意见，使被征收人和利害关系人获得表达意见的机会。第二，增加对被征地人的救济措施。如果被征收人对土地征收的合法性和土地征收的补偿方案等存有异议，我国应允许被征地人采取申诉、行政复议等措施。在这些措施不能保障其权益时，还可以提起诉讼，寻求司法救济。

五、土地征收补偿

（一）土地征收补偿的法理分析

1、特别牺牲理论

对于土地补偿的基础，必须回答两个理论问题：第一，近代以来，所有权社会化的观念被普遍接受。在这种前提下，什么情况属于国家对所有权正常的限制不应予以补偿，什么情况属于征收应该给予补偿。第二，如果对土地征收给予补偿，补偿的依据是什么。对于这些深层次的问题，德国的研究最为深入。其中，修正个别处分理论即特别牺牲理论为理论界和德国法院所推崇。[17]

特别牺牲与兵役、赋税等人民均须负担的一般牺牲相对。对于第一个问题，特别牺牲理论认为，财产权人可以预期因承担公法义务所遭受的损失，因此可以不予以补偿；财产权人须等到具体征收行为公告后，才能得知自己的财产被征收，损失是不可预期的，被征收人所受的不可预期损失即为特别牺牲，因此应给予补偿。对于第二个问题，特别牺牲理论认为，征收造成的不可预期和仅由少数人承受的损害意味着特别的牺牲。对于这种损害，理论上应该是由受益者即公众承担补偿义务的，但由公众承担补偿义务是不可行的，因此，就由公众的合法代表—－国家承担补偿责任。

2、有关征收正当补偿标准的理论

在国际上，对征收正当补偿标准主要有以下几种理论：[18]

（1）完全补偿论。完全补偿说认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除此之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等。

（2）适当补偿论。适当补偿说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如征用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。

（3）“生活权补偿”论。如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基础的意义，那么，对其损失的补偿还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的充分的生活补偿。

    （二）各国（地区）关于土地征收补偿的规定

  1、补偿范围

  综合各国法律规定，征收补偿范围主要包括以下几个方面：

（1）土地补偿。土地所有权是土地征收最主要的对象，因此，对土地的补偿是土地征收补偿中最重要的部分。

（2）地上物补偿。此项主要包括建筑物补偿和农作物补偿。在地上物与土地一并被征收的情况下，对于地上物也应该予以补偿。对于被征收的土地和建筑物上所设定的他项权利也必须予以补偿，但应以土地或建筑物应得的补偿金额为限。

（3）搬迁费。不被征收的地上物、原有的生产设备、水产、畜产等物品在土地征收之后，必须予以迁移，为此应向被征地方发给搬迁费。

（4）邻接地损失补偿。这种补偿主要包括以下几方面：第一，由于土地征收，可能导致残存的土地或邻接地价格下跌或遭受其他损失，对此必须给予补偿。第二，由于土地征收使残地明显难以用于以前所使用的目的时，土地所有人可以请求征收全部土地。

（5）离职者或失业者补偿。这是指国家征收土地后造成原土地权利人或其雇员离职或失业，应对其离职或失业期间的损失给予赔偿。

（6）间接可得利益损失补偿。被征地者在征地中利用原有财产进行盈利的活动也会受影响，因此被征地者还承担了另外一些间接损失，包括营业停止或营业规模缩小的损失，建筑物迁移造成的租金损失等。这些损失也是应给予补偿的。

2、补偿标准

    上述不同的补偿项目通常会有不同的补偿标准，其中最为重要的是对于土地补偿这一项的补偿标准。土地补偿的标准主要包括：

（1）市场价格。即以征地时的市场价格作为土地补偿的标准，有时候还需要根据物价的变化做一定的调整。市场价格标准最有利于对被征地方的保护，也是补偿标准发展的趋势所在。

（2）法定价格。即根据法律直接规定的价格作为补偿标准。按照法律规定的价格补偿可以控制补偿资金，从而为国家积累更多的建设资金，但是这种标准的缺点在于对被征地方的保护不足。

（三）我国土地征收补偿制度[19]的不足和改革建议

  1、补偿范围

   我国补偿的项目较少，远不能覆盖被征地人所有的损失，这是我国土地征收补偿制度的主要缺陷之一。我国可以借鉴国外的先进经验，扩充我国的征地补偿范围，如增加邻接地损失补偿、间接可得利益损失补偿等几项。

   值得注意的是，现阶段我国对土地承包关系定位尚未明确，但不少学者主张把其定位为一种用益物权。如果是土地被征收之前已经存在着承包关系，那么土地征收的对象除了土地所有权外，还应该包括附着于土地上的土地承包经营权。实施征收时，征地方也应与土地承包人协商并给予公平合理的补偿。

  2、补偿标准

    我国在补偿标准上主要的问题包括以下几方面：

（1）以土地平均年产值作为补偿标准极不科学。根据政治经济学的原理，级差地租由土地肥沃程度、地理位置、劳动生产率等几个因素决定。平均年产值最直接的反映了土地的肥沃程度，但是对于土地的地理位置、劳动生产率却不能明确反映。此外，平均年产值还有不稳定、统计不准确等缺点。

（2）补偿标准偏低。虽然1998年《土地管理法》已经大幅提高了征地补偿标准，但这样的补偿标准在经济发达地区与土地的市场价格相比还是偏低的。实践中，不少地区征地时仅以法律规定的最低标准计算补偿额，被征地方获得的补偿是相当低的。

笔者认为，要改正补偿标准的上述缺点，应以市场价格作为补偿标准。市价补偿更符合土地本身的价格，能避免以“平均年产值”计算的很多麻烦。而且，市价补偿也可以对政府产生一定的约束作用，使其不能以较低的费用滥征土地。

3、土地增值

   土地征收补偿中存在的一个重大问题在于农民不能从土地增值中分享利益。政府往往以较低补偿费获得土地，再以很高的出让金转入市场，实践中，这部分的增值额是非常大的。这些增值额实际上是土地从农用地变为城市用地产生的级差地租。但是，国家对征地过程中的这部分增值额不予确认，也没有让失地的集体组织或农民从增值额中获利。[20]农民集体土地转为建设用地的过程，应当是农民分享城市化和工业化成果的过程，应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距，因此，应解决土地增值分配不合理的问题。

   笔者认为，以后的改革中应让农民从征地后的土地增值中分享利益。国家要承认征地带来的土地增值，并使农民从土地增值中分享利益。当然，土地征收造成的土地增值很大程度上是由政府开发建设带来的，需要政府投入大量的资金进行基础设施建设，因此，征地后的土地增值也应该有一部分为政府获得。政府可以通过开征土地增值税获得此部分的份额。

  4、补偿发放和补偿方式

    我国在土地补偿发放和补偿方式上主要的问题在于：

（1）土地补偿费用收益主体不够明确。由于历史遗留的因素，土地在不同集体所有者之间的权属界定并不非常清晰，不同所有权主体的土地经常交错在一块。这给确定土地补偿费用收益主体带来了困难。

（2）土地补偿方式不够灵活。我国主要实行货币化安置的方式，但我国现在征地补偿的利用机制都不算很成熟。补偿费用有时候就直接发到农民手上，出现农民坐吃山空的现象。农民失地后很难再获得较好的工作机会，缺乏长远的生活保障。

针对上述缺点，笔者提出以下几点改革建议。

（1）明确土地补偿费用收益主体。土地管理部门应该做好确权工作，分清土地的权属关系，明确土地补偿的受益主体。最好能将补偿费用落实到最小一级的村民小组，因为这一级离集体经济组织成员最近，相互间关系也最紧密，群众可以更好的监督土地补偿费用的管理和使用。

（2）鼓励在合法的前提下进行土地补偿方式的创新。在符合现行法律的前提下，各地可以根据本地的实际情况，努力探索各种合理的征地补偿方式。归根到底，各种方式都要以保障农民长远的生活为最终目标。实践中，很多地方已经开始这方面的尝试。对于这些有利于保障农民生活的创新，国家应予以鼓励，同时法律也应该适应社会发展的需要，适当的作出调整，保护和确认当中符合社会和农民利益的制度。

[注释]

[①] 杨松龄：《两岸土地征收法制比较研究》，载于《中国大陆与港澳台地区土地法律比较研究》，天津大学出版社2001年版，第177页注4。

[②] 林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

[③] ［美］罗伯特•考特、托马斯•尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第263页

[④] ［美］理查德•A•波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。

[⑤] 周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆2002年版，第327页。

[⑥] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第117页。

[⑦] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第94页。

[⑧] 刘仕清主编：《人类永恒的主题—可持续发展：人与自然和谐发展的正确抉择》，湖南人民出版社1999年版，第19页。

[⑨] 早期的可持续发展包括两个重要的概念：需要和限制。“限制”是指技术状况和社会组织对环境满足眼前和将来的需要的能力施加的限制。“需要”是指世界贫困人民的基本需要，应将此放在特别优先的地位考虑。

[⑩] 有经济学者也在反思过分追求效率的发展观，提出为经济学引回人类关怀，重新审视公平与效率的关系。见何清涟，《现代化的陷阱—当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年版，第351页。

[11] 沈守愚：《土地法学通论》，中国大地出版社2002年版，第486页。

[12] See Berman v. Parker (1954), [美]Roger Bernhardt: Real Property, Third Edition, West Publishing Co., 1993, 中国人民大学出版社2002年影印注释本, P444.

[13] 详见台湾《土地法》第208条的规定。

[14] 公益性建设用地即公共事业的建设用地；经营性建设用地即普通经济建设项目的建设用地。

[15] 伴随着经济飞速发展，我国通过土地征收已经取得了数量可观的土地。据笔者在中国南方一些农村所看到的情形，大量土地被征收后还处于闲置、荒芜状态。因此，充分利用现有国有土地应该可以满足相当一部分建设用地需要。这样既可以减少对农用地的征收，也可以提高已征收土地的利用效率，达到“地尽其利”的目的。

[16] 具体土地征收程序可以参考广东省国土资源厅官方网站上的办事指南。

[17] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，第316页。

[18] 林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

[19] 详见《土地管理法》第47条。

[20] 我国于1994年开征土地增值税，土地增值税的计税依据是土地增值额，征税范围包括转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物而取得的收入，但对于集体土地被征收后的增值额却没有这方面的规定。由此可见，集体土地被征收后的增值额不像国有土地使用权的增值额那样被国家认可。这违背了前文所述国有土地所有权与集体土地所有权平等的原则

原载于中国民商法律网