一、以物权属性重构我国渔业权制度的意义

通过对各国渔业权制度的比较分析[1]可知，国外渔业法更关注渔业权人的权益保护，侧重从规范财产权利的角度调整渔业经济活动，而其中渔业权被定性为准物权或用益物权的一种，更是其制度构建的基石。这一点，对于完善我国渔业法律制度、改革渔业管理模式，意义重大。具体而言，其意义主要表现在以下几个方面：

第一，明确渔业权的物权属性，有利于进一步加强渔民利益保护，促进渔业增收，稳定农业政策。这主要通过物权的性质和效力得以实现。易言之，渔业权的物权属性，意味着其权利人在许可的范围内，为采捕或养殖水产动植物，而事实上对特定水域在特定期间内具有排他利用权，这是一种可对抗世人（包括行政机关、农村集体经济组织等）的“绝对权”。就此种权利的积极效力而言，权利人在权利范围内可直接在特定水域经营特定渔业并取得其利益，无须向他人为请求。就其消极效力而言，则表现为权利人对其利益的实现受到妨害或有遭受妨害之虞时，当然可请求排除该妨害或可预防之（物权请求权的效力），或在产生实际损害时，可请求损害赔偿。物权相较于其他财产权形式（主要是债权）所具有的优势，对于确定和严格保护渔业者的合法权益，从而实现渔民之生存权的保障，并有效防止来自行政机关、农村集体经济组织等有关方面对其正常渔业经营活动的干预，至关重要。

第二，有利于明晰国家、集体和渔业者就水域、滩涂及渔业资源形成的产权关系，进而实行水域、滩涂的有偿使用并完善其实现机制，逐步建立完善的资源有偿使用体系。

第三，从物权属性出发构建渔业权制度，有利于进一步转变政府职能，减少行政管理的随意性，这是由物权的绝对性、排他性所决定的。

二、对我国渔业权概念、构成及性质的重新认识

（一）具体分析

根据我国现行有关法律制度，渔业权是指民事主体依照法律规定取得的养殖或捕捞水生动物、水生植物的权利。由此可见，渔业权乃由养殖权和捕捞权构成。

1．结合物权立法，重构养殖权制度

根据《渔业法（修正）》第11条的规定，我国的养殖权事实上被分为两种：一为依行政许可取得的养殖权，即单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者首先应向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产，方取得养殖权；二是集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，由个人或者集体承包，从事养殖生产而产生的权利。

第一种养殖权其实是针对特定的（全民所有的）水域、滩涂设定的一种以养殖水生动植物并取得其所有权为目的的权利。此类养殖权乃设立在全民所有的水域、滩涂之上，换言之，它只能设立在国家所有、全民共同使用的水域、滩涂（即公用物）上。然而，正如前述，对于公用物，依其性质本应以其自然状态供一般公众共同地自由使用，而不问其捕捞或养殖的手段或方法为何。只不过国家基于渔业规划、水产资源的保育、可持续发展观念的贯彻等方面的考虑，一般对此渔业自由加以限制，即在此等水域经营渔业者，须经渔业管理部门的许可。职是之故，此类养殖权并非直接支配水域或水产动植物的权利，而是从事养殖行为的权利，亦即保护养殖渔业行为的权利，这种权利仅依行政许可而设立，非依法律行为、时效、先占等而取得。

此类养殖权，因其附属于行政法的性质，并且由于它并非直接支配特定水域或水产动植物的权利，而是为养殖或捕捞的目的对水域享有的利用权，不符合物权之“直接支配某物”的本质特征，故不属于典型的物权。但基于第一部分所述理由，它又应被视为物权而准用关于不动产物权的规定。因此，除其性质决定应在权利的变动、权利范围的确定等方面适用渔业法的特别规定外，其他都应适用物权法中不动产物权的有关规定。

第二种养殖权虽然也是在特定的水域、滩涂上设定的以养殖为目的的权利，但它针对的是集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域或滩涂。此类水域、滩涂并非公用物，只能由其所有权人或使用权人（特定的农村集体经济组织）使用。因此，在此类水域、滩涂上设定以养殖为目的的权利时，应通过与其所有人或使用权人之间的法律行为，或取得债权性质的养殖权，或取得物权性质的养殖权，而不像第一种养殖权那样，是依行政许可设立的。

按我国《渔业法（修正）》第11条的规定，第二种养殖权其实就是依农村集体经济组织和作为承包人的个人或集体通过订立承包合同而成立的。因此，这种养殖权只不过是农村土地（广义上的土地包括水域、滩涂）承包经营权的一种，其性质应该是直接支配土地的一种用益物权。因此，如果以“养殖权”对其加以特指，则不仅无此必要，还有混淆其和第一种养殖权之性质的嫌疑。当然，对于土地承包经营权的性质，目前通说认为其具债权性质，但以后应将其构造为物权[2]，从而得以物权的绝对性、排他性、优先性完满保护权利人（主要是农民、渔民等）的利益。由此可见，在未来物权法乃至民法典（《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》和《中华人民共和国民法（草案）》已对此作出规定）中，第二种养殖权将作为用益物权的一种得到规定，这一安排充分说明了其性质。

2．区分不同性质的捕捞权，完善捕捞权制度

捕捞权，是权利人享有的、为采捕水产动植物并取得其所有权的权利。但在我国，捕捞权按作业方式可分为定置捕捞权、非定置捕捞权。和前述第一种养殖权相似，定置捕捞权也是在特定水域设定的权利。和养殖权不同的是，它是对水域中天然水产动植物加以采捕并取得其所有权的权利。尽管如此，由于定置捕捞权的实现也以在一定时间内持续控制特定水域为前提，因此，其权利客体仍然是特定的水域，其权利人对该水域享有以渔业经营为目的的排他利用权，这也就使该权利具有物权的属性。当然，由于这种权利也是依行政许可而取得，所以也只是被视为物权，属于准物权。

与定置捕捞权不同的是，非定置捕捞权虽然也有固定的捕捞渔场，但由于其作业方式是共同流动性的，渔场利用对获得此种渔业权的各个主体来说不存在排他性。所以，这种权利不直接支配水域，而是以水域中的渔业资源为其客体。显然，非定置捕捞权人对其权利客体（渔业资源）无法进行排他性支配，因而不具有物权的属性。

由此可见，我国捕捞权制度的改革，首先是要区分两种不同性质的捕捞权。对于定置捕捞权，其改革方向是明确其准物权的性质，在目前紧锣密鼓的物权立法工作中构建其具体制度。至于非定置捕捞权，鉴于其非物权属性，则可考虑在以后渔业法修订中加以完善，目前物权立法不宜将其纳入其中。

此外，对于捕捞权，按照作业水域可分为公海捕捞权、外海、近海和内水捕捞权，因此有必要根据天然水生动植物权属性质的不同，就不同水域的捕捞权作出不同的规定。在集体经济组织所有或由其使用的全民所有的水域、滩涂上设定捕捞权时，其直接针对的是集体所有的水生动植物，所以这种捕捞权应由集体经济组织通过法律行为和他人自主设定，无须经行政批准。这种权利在性质上当为传统民法中的用益权（用益物权的一种），应由物权法而不是渔业法调整。在纯粹全民所有的水域、滩涂上设定捕捞权时，基于和前述渔业法上养殖权的同一道理，应取得行政许可。在专属经济区，虽然国家不对其水面拥有所有权，但其生物资源按国际法公认的权利应属于国家，故该区域的捕捞权也应依国家的行政许可而设立。至于公海及其一切自然资源，均为人类公有，其性质本来决定任何国家的公民均可自由捕鱼，但各国一般都基于国际条约对公海内的自然资源承担国际法上的义务，因此，在设计我国关于公海上的捕捞制度时，应注意国际法上的权利和义务，以充分保障我国渔民的合法权益。

3．借鉴外国立法，构建集体渔业权制度。

对于国家所有由集体使用的土地的权利性质，我国目前立法认识尚不清晰。根据物权法原理，这类土地既然归国家所有，那么确认给集体的仅仅是一种他物权，即建立在国家所有权之上的使用权。具体到国家所有的水域而言，如果它们被确认给农民集体使用，且其用途为渔业生产，那么这种权利就应被称为集体养殖权或集体捕捞权，其性质既不同于农民集体对其水域的所有权，也不同于农民集体经济组织成员就集体所有的土地设定的土地承包经营权。究其实质，却与日本、台湾等国家或地区渔业法中的共同渔业权或专用渔业权性质相仿。与其不同的是，这种权利的主体为农民集体，而非所谓的渔会或渔业生产合作社，这是由我国社会主义公有制所决定的。有鉴于此，我们不妨借鉴这些国家的立法例，结合我国关于集体经济的立法现状，将此种权利称为“集体渔业权”，并在此基础上构建其具体制度。

（二）小结

综上所述，我们可得出如下两个结论：

第一，渔业权应特指渔业法中规定的，依行政许可设立的养殖权和捕捞权（称特殊物权或准物权）。其法律性质可归纳为：

1．渔业权系经营捕捞或养殖水生动植物的权利。

2．渔业权不是在任何水域均可经营渔业的权利，其捕捞或养殖的行为仅限于“特定水域”。

3．所有渔业权均为依行政机关的批准而设定的权利，非因时效、先占、法律行为而取得的权利。

4．渔业权只是准物权，实际上是在特定水域、特定时期经营特定渔业的权利，故为水域的利用权，而非对水域完全的支配权。因此，渔业权人在核准的水域中，仅得在其权利内涵所限的程度、时限和范围进行直接支配。不过，这种不完全的支配毕竟仍属物权的范畴，所以也意味着权利人在支配之前不必再经主管机关或任何第三人的同意。

5．权利人在捕捞或养殖一定内容的水生动植物的利益上，对于一般人具有排他性，即在法律上具有保护效力的此种权利，不允许同一性质、同一内容的其他权利同时存在。

6．在特定水域内享有的渔业权并不包括可采取一切手段、方法进行捕捞或养殖的权利，其权利范围及所采取的捕捞、养殖手段等均受到一定的限制。

渔业权的上述性质，决定了在其法律适用上，应有如下认识：一方面，由于这种权利附属于行政法性质的渔业法，所以应优先适用该法的规定；另一方面，其准物权的属性，又决定其在渔业法未作特别规定时，应适用物权法或乃至民法典的规定。

第二，除此之外的养殖权和捕捞权，如在集体所有的水域、滩涂上设定的此类权利，应将其构造为物权法中的典型物权。具体而言，此种性质的养殖权和捕捞权可分别由用益物权性质的土地承包经营权及用益权[3]涵盖，不必冠以养殖权和捕捞权的名称。

当然，此类权利作为典型物权的后果，就是它们应该被规定在物权法而非渔业法中，并且，在法律适用上，它们主要应适用物权法的规定。不过，这也不排除在涉及纯粹的渔业管理之事务时，其权利人应遵守渔业法的特别规定。

三、渔业权的变动

权利的变动，乃指权利的设立、移转、变更和消灭。由于我们将渔业权定性为渔业法上的养殖权和捕捞权，而把其他的养殖权和捕捞权划入用益物权的范畴，所以也就需要根据其性质的不同，对其变动分述如下：

（一）渔业权的变动

1．设立。渔业权之所以是附属于行政法的准物权，而非典型物权，最主要的原因在于它是依行政许可而被设立的。

（1）行政许可的性质。显然，和典型的物权不同，渔业权不能依物权的一般取得方式（如法律行为、时效、先占等）而产生，其取得根据只能是行政许可。由此可见，对养殖和捕捞的行政许可属于确权行为，是渔业权的效力根据。据此，我们可以认为，渔业权的设立自作出行政许可之日起设立。

然而，不可否认的是，行政许可在本质上仍然属于具体行政行为的一种。因此，对于渔业管理部门在许可养殖或捕捞时的不当行政行为，行政相对人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

（2）对行政许可之授予权的限制。渔业权关系到渔业者合法权益的保护，尤其是渔民的生存权。因此，在行政许可是设立渔业权的惟一根据的情况下，如何对此种公权力加以约束，并避免其随意性对渔民造成不安，是渔业权制度建构的关键。

对行政许可之授予权的限制，主要可通过两种方式实现。其一是规定渔业权批准的优先顺序。对此，应充分认识到渔业对沿海、沿河、沿湖地区居民在谋生就业方面的重要地位，并尊重渔民在悠久渔业历史中形成的“习惯”权利，以法律形式确定沿岸渔民尤其是依赖渔业为生的渔民优先取得渔业权的资格。

其二为借鉴其他国家的立法例，规定主管机关应根据特定水域的资源现状及其开发或保育与渔业调整上的需求，参考国防的需要、土地的经济利用、环保的需要、船舶的航行、矿产的探采、水底管线的铺设及其他公共利益的需要，拟订渔业规划，每年定期公告，并据此作出是否给予许可的行政决定。也就是说，主管部门在批准或不批准渔业权时，均应以该规划为根据，陈述具体理由。原则上，仅限于渔业权渔业与公共利益完全不能相容时，才能不批准渔业权渔业的经营。否则，相对人可申请行政复议或提起行政诉讼。

（3）养殖证和捕捞许可证的性质。渔业权乃依行政许可设立，而养殖证和捕捞许可证只是行政许可的书面凭证，并非行政许可本身。因此，渔业权应自作出行政许可之日起直接生效，而不是自颁发养殖证或捕捞许可证之日起生效。而且，在渔业权人获得行政许可但未取得养殖证或捕捞许可证时，不能仅据此认定其未取得渔业权，正确的做法应该是责令其补办许可证。

此外，许可证还具有权属证书的作用：一方面，权利人据此可证明其权利的存在；另一方面，他又应按证书上确定的行使方式和权利范围行使其权利。

（4）关于渔业权的登记。按照物权法原理，因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决下达时或政府指令下达时直接生效，无须登记或交付。这是因为这些物权变动是依公权力行为进行的，本身具有极强的效力，完全能满足物权变动对排他效力的需求。

渔业权既然是因行政许可而创设，也就不像一般的物权变动，须进行不动产物权的登记。但考虑到登记可能具有的向社会展示权利状态的公示作用，以及对渔业管理的便利和监督，也无妨对渔业管理部门设定登记义务。但应注意的是，这种登记并不具备渔业权之创设根据的性质，亦即渔业权的设立仍然是从作出行政许可之时而非登记之日起生效。

2．渔业权的移转。渔业权的移转，意味着原渔业权的消灭和新渔业权的产生，但任何渔业权的创设，均应依行政许可为之。因此，渔业权人不能自由转让其权利，受让人欲取得该权利，理应经主管部门的许可。

渔业权既然不得转让，也就决定其不能设置抵押或承受其他负担（如租赁）。这些负担的设定，都应取得主管部门的许可。

3．渔业权的变更或消灭。渔业权一经设立，在其存续期间未届满或无正当事由（如权利人的同意或抛弃）时，主管机关不得任意加以变更或消灭，此为渔业权物权效力的体现。

国家非正常地变更或终止渔业权的惟一正当理由，是基于公共利益的要求。此时，公共利益高于个人利益，基于此种考虑，国家可变更或剥夺个人权利。然，权利被变更或剥夺，必然造成损失，此损失不应由权利被剥夺且不能归责于其自身之人来承担，而应由国家补偿。对此，我国渔业法应就补偿的程序、补偿内容、补偿计算方法、补偿金的分配作出具体明确的规定，以建立一个公认的基准。

（二）土地承包经营权的变动

现行《渔业法》规定的第二种养殖权实际上可由物权立法中设计的土地承包经营权吸收，因此，这种养殖权的变动，就是土地承包经营权的变动。

1．依法律行为发生的土地承包经营权变动。依法律行为发生的物权变动的一个基本原则就是物权公示原则，其公示的方式在不动产物权是不动产登记，在动产物权则为占有交付。土地承包经营权作为一种典型的不动产用益物权，主要依法律行为（如承包合同、承包经营权的抛弃）发生变动，自然应适用该原则。然，物权公示原则在各国立法例上有两种模式：公示要件主义和公示对抗主义。前者指物权依法律行为发生变动必须进行公示，并且物权变动的有效取决于公示；后者指物权变动在法律行为有效成立时生效，但未经公示不得以之对抗善意第三人。

就土地承包经营权的设立而言，如果采第一种立法例，则意味着它并非自承包合同有效成立之时起而是自登记之日起生效；如果采第二种立法例，则该权利自承包经营合同生效时取得，但未经登记的，不得以之对抗善意第三人。

对于土地承包经营权的设立，我国目前物权立法的基本思路是采用第二种立法例，这其实就是承认其变动仅依当事人的意思表示一致即可生效。但是，仅依承包经营合同即“生效”的土地承包经营权在未予登记时如果不能对抗善意第三人，则该“物权”不具有公认的物权的对世权性质，故不成其为真正的物权。况且，土地承包经营权在目前立法工作中正被设计为一种可移转的物权，而依此原则创设的土地承包经营权事实上却时刻处于被所谓“善意第三人”追夺的危险之中，那么，这种“物权”由于欠缺交易安全的保障，是很难被他人接受而进入交易市场的。

相比之下，如果采第一种立法例，则土地承包经营权并非自承包经营合同有效成立之时起生效，而是自登记之日起生效。如此，第三人也就不能再以其权利未经登记为由攻击其有效性。此时，土地承包经营权真正具备了物权的对世权性质，而且，由于它不会随时遭受所谓善意第三人的追夺，所以其交易的安全性也就有了保障。当然，由于我国当前农民法律意识普遍不高，采用这种立法例，会造成农民作为承包人在订立承包经营合同后，可能因欠缺主动申请登记的意识而未予登记，从而不能有效取得土地承包经营权的后果。为避免这种弊端的发生，不妨针对土地承包经营权建立强制登记制度，即，将提醒或代理承包方登记明确规定为发包方的义务，发包方违反此义务的，应承担损害赔偿责任。

以上所述主要是针对土地承包经营权的设立而言。在依法律行为移转（如转让、转包、互换、赠与等）土地承包经营权或为之设定负担（如抵押）时，以及在依法律行为变更或消灭（如抛弃）土地承包经营权时，都应适用同一规则。换言之，在依法律行为移转、变更或消灭此种物权时，物权变动是从登记之日生效，而非自法律行为生效之日起生效。

2．非依法律行为发生的土地承包经营权的变动。根据各国法律规定，非依法律行为发生的（如继承、国家征收、法院判决等）不动产物权变动，无须登记即行生效，但为经登记者，权利取得人不得处分其物权。我国立法不妨借鉴之。

3．关于土地承包经营权证书和养殖证。土地承包经营权证书为权利人持有的权属证书，仅仅具有证明承包经营权之存在及其内容的作用。此种证书的欠缺，并不影响土地承包经营权的有效取得。

此外，以养殖为目的的土地承包经营权不同于渔业权上的养殖权，并非依行政许可创设的权利，所以不能以行政许可性质的养殖证作为其有效取得权利的要件。当然，主管机关基于渔业管理上的必要，欲以养殖证明确权利人的权利义务及其权利行使方式，是无可厚非的。但两种不同性质的、且由不同机关颁发的证书的同时存在，不仅难以真正确认权利人的权义范围，而且会加重权利人的经济负担，加剧不同机关之间的争执。因此，我们建议对土地承包经营权仅发放土地承包经营权证书。

四、渔业权的效力

渔业权的效力，指因渔业权而发生的权利义务关系，这主要从渔业权人的方面加以观察。鉴于前文所述理由，此处仍从渔业权和土地承包经营权两个方面阐述。

（一）渔业权的效力

1．渔业权人的权利

（1）对特定水域加以利用的权利。不管是养殖权还是捕捞权，其对特定的水域的支配并非像所有权所生的支配一样地完整且具全面性。换言之，渔业权人在核准的水域中，仅能做到渔业权内涵所限的程度、时限与范围的支配（其内容多反映在许可证中），不能为逾越渔业权之外的支配。所以，渔业权只是为养殖或捕捞的目的而对核准水域的利用权，在他人为渔业之外的目的对该水域加以利用时，渔业权人不得主张其准物权的效力。

（2）养殖水产动植物并取得其所有权的权利，或采捕水产动植物并取得其所有权的权利。在这一点上，养殖权和捕鱼权的权利内容有所不同：前者是为取得人工收益而在核准水域上设定的准物权，后者是为取得天然收益而在核准水域上设定的准物权。与其相对应，其权利人的义务应分别为：在前者，权利人虽可取得其人工养殖的一切水生动植物，但负有合理开发利用水域的义务；在后者，权利人则负有不得过度捕捞天然水生资源及养护渔业资源的义务。

2．渔业权人的义务

（1）合理开发利用水域的义务，或不得过度捕捞水生资源的义务。

（2）支付农业税及水域使用费等费用。由于养殖和捕捞的性质及其权利所针对的对象不同，所以应区分二者而征收不同的税费，以建立合理的国有资源有偿使用制度：在税收方面，鉴于养殖属于农业的范畴，故应对养殖业征收农业税，而捕捞则属自然资源的采捕行为，因此应对其征收资源税；除此之外，养殖权既然直接涉及的是以养殖为目的而对特定水域的利用，那么不妨为其权利人设定缴纳土地（水域）使用费的义务，而捕捞权直接针对的是渔业资源，则为了此等资源的保育，可对其权利人规定缴纳渔业资源增殖保育费。

（3）接受渔业主管机关监督检查的义务，此为基于渔业权的公法属性而对权利人设定的义务。

（二）土地承包经营权的效力

1．土地承包经营权人的权利

（1）利用特定水域进行养殖并取得所养殖的水生动植物之所有权的权利。土地承包经营权人应依约定方法行使此项权利；无约定方法的，应以依水域性质所决定的方法行使，并应保持其生产力。

（2）承包人的处分权。根据我国物权立法思路，土地承包经营权将被设计为一种可让渡的权利，即在符合法律规定的情况下，权利人有权将土地承包经营权转让、转包、互换、入股、赠与或抵押，这其实就是赋予其处分权。在这一点上，土地承包经营权也不同于渔业权，因为后者是不可让渡的（理由前已述及）。

2．土地承包经营权人的义务

（1）合理利用土地（含承包的水域），不得改变土地的用途，并应履行水土保护的义务。

（2）依法支付农业税、土地使用费等税费。为抵制行政机关乱收费、乱摊派的行为，应明确规定税费的种类和税（费）率。

五、渔业权及土地承包经营权的保护

（一）私法上的保护

渔业权及土地承包经营权在私法上的保护，可分为物权法上的保护和债权法上的保护。前者指物上请求权，后者主要包括侵权损害赔偿请求权。

物上请求权包括返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。由于渔业权并非全面、直接支配特定水域或水生动植物的权利，所以不会产生返还请求权。就渔业权而言，妨害排除请求权是指渔业权被妨害时，权利人可请求除去的权利；妨害防止请求权则指妨害虽未实际发生，但有发生之虞时，权利人可请求防止的权利。

债权法上的侵权损害赔偿请求权，是指渔业权人在他人故意或过失实施不法行为，对其渔业权造成损害时，得请求赔偿的权利。

显然，通过上述定义可以发现，渔业权人是行使物上请求权还是损害赔偿请求权，其关键点在于如何区别妨害和损害。一般而言，妨害是指以占有之外的不法方法阻碍或侵害渔业权的行使可能性，这种妨害一旦发生或确有发生之虞，则无论行为人有无过错，权利人均可请求予以排除或防止。所谓损害，则包括财产上的损害和非财产上的损害（如精神损害）。就渔业权的损害而言，应指财产上的损害，即能以金钱计算的财产减损。债权法上侵权损害赔偿责任的成立，须以发生现实损害为必要。换言之，仅有妨害但不存在财产减损时，仅能主张物上请求权。此外，他人侵害渔业权并造成损害的，尚以具有故意或过失为要件，始负侵权赔偿责任。

（二）公法上的保护：对渔业权之行政变更或撤消的限制和补偿

对渔业权的公法保护，主要包括权利保护程序和对渔业权之行政变更或撤消的限制及补偿两方面。前一问题主要是通过行政程序制度强化对渔业权的保护，如行政复议、行政损害赔偿、行政诉讼制度等。我们在这里主要是对后一问题加以阐述。

渔业权虽依行政许可而被创设，但其一经设立即成为私法上的财产权。因此，对渔业权加以行政变更或撤消，须基于公共利益的目的。而对此等变更或撤消予以限制和补偿，自然也属于征收补偿的范围。即，公权力机关为公共利益的目的，依法变更或剥夺渔业权人的财产或具财产价值的法律地位，须就被征收人所受的损失给予替代性的、弥补性的补偿。

渔业权征收之损失补偿的要件为：（1）须为渔业主管机关的适法行为。如为其不法行为，则适用债权法上侵权损害赔偿的规定；（2）损失的发生须为无义务人的特别牺牲；（3）须为公共利益的 目的；（4）须损失的发生和该适法行为之间具有直接因果关系。

行政补偿的范围原则上只限于填补直接所受的现实损失，一般以协议或行政裁量加以确定（属行政性质），并采事前或事后补偿的方式。

六、渔业权管理制度的完善

以渔业权的财产权性质为基点来构建渔业权制度，其目的之一就是要改变以往以行政管理为中心的渔业制度，树立行政管理乃为保障渔业权实现之权利本位的观念，合理划定作为私权的渔业权和作为公权力之体现的行政管理权之间的界限和范围，避免管理机关对渔业权的不当行政干预。因此，我国目前渔业管理制度的完善，须围绕这一中心展开。具体而言，我国渔业权管理制度主要应在以下几个方面加以完善：

1．建立完善的水域功能区划制度，厘定各主管部门的职责范围。水域功能区划，是按照水域功能分类标准，根据水域中自然资源的环境条件和开发利用的要求，将水域划分为不同类型的功能区。依此划定功能区后，对规划用于渔业的水域，鉴于渔业生产的特点及其必须遵循的生物学规律，故应交由渔业行政主管部门实施专属管理，其他部门不得借口对水域的其他功能性管理干预渔业管理。

2．建立水域的渔业规划与公告制度。渔业水域往往涉及到水利、航运、环境等部门。协调各方面的关系，搞好渔业水域的使用布局规划，对渔业的长远发展，具有重要意义。我国《渔业法》虽对此作出了规定，但语焉不详，而且并未将其规定为渔业主管机关的义务，所以有待完善。尤其是对此等规划的公开，尽管《渔业法》已将其规定为一项原则，但由于未建立定期公告制度，故难以落实。因此，为保证规划的合理，以及渔业主管机关在批准渔业权时做到公平、公正，从而增加其行政透明度，应建立明确的渔业规划与公告制度。

3．完善渔业权许可的实体性和程序性规范。行政许可是取得渔业权的惟一途径，限制主管机关的行政自由裁量是保护渔业者合法利益的先决条件。我国《渔业法》及地方行政法规虽然都对许可的对象、条件、批准的优先顺序及申请、批准的程序作出了规定，但其中许多规定不统一，效力层次也不高，而且大多为原则性规定，可操作性不强，甚至有些用以约束行政机关的规定付诸阙如。例如，有些国家规定，主管机关在批准渔业权时，应确认其是否妨碍渔业调整及其他公益事业，只有在渔业和公益事业完全不相容且该公益事业非常重要时，才能不批准渔业权渔业的经营。而我国对此几无规定。有鉴于此，我国应就渔业权许可的条件和程序等制定统一的、具体的、效力层次较高的法律规范。

4．统一许可证书及其发放机关。目前，我国许可证制度主要存在发证机关不统一、权属证书不统一等问题。例如，《渔业法》及其实施细则都规定了养殖证和捕捞许可证的发放问题，而《国家海域使用管理暂行规定》也规定了由海洋局颁发的海域使用许可证。这就意味着，欲取得渔业权，须同时取得养殖证（或捕捞许可证）和海域使用许可证。这不仅导致重复发证、加重渔民经济负担的后果，同时也加剧了各主管机关之间的争执，如海洋局不承认水产局颁发的养殖证。事实上，养殖权和捕捞权本身就以水域利用权为基础，其许可本来就应包括水域使用的许可。因此，对于依行政许可而创设的渔业权，仅须由渔业主管部门核发养殖证或捕捞许可证即可；对于非依行政许可设立的土地承包经营权，则应由不动产登记机关颁发土地承包经营权证。

 

渔业权立法建议稿

 

说明：

1．在草拟本建议稿时，适逢全国人大法工委《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》出台，故所拟条文参考了该草案。此后，全国人大又在2002年底推出《中华人民共和国民法（草案）》，《物权法（征求意见稿）》有关土地承包经营权和渔业权的内容被放入该草案中。因此，本建议稿的相关内容亦应视为和该草案协调。

2．由于草拟本建议稿时考虑到它应成为未来民法典物权编或渔业法的一部分，所以草稿中只是以*代表其可能的章次，并以x代表本建议稿第1条的可能条序，其后条文则以x+1、x+2等表示。

 

第*章  渔业权

 

 

第x条  在农民集体所有的水域、滩涂上以承包方式设定的从事养殖业的物权，适用土地承包经营权一章的规定。

    在国家所有由集体使用的或国家所有的水域、滩涂，以及在专属经济区设定的从事渔业生产的权利，适用本章的规定。

[立法理由]

1．在农民集体所有的土地（含水域、滩涂）上设定的用益物权，不论是以种植业、林业、畜牧业还是渔业生产为目的，均为农民集体作为所有权主体，由其经济组织以承包的方式，对该土地设定的土地承包经营权。

2．国家所有的水域、滩涂确定由农民集体使用，且其使用用途被确定为渔业生产（养殖或捕捞）时，农民集体获得的此项权利应为“集体渔业权”，相当于日本、台湾渔业制度中的共同渔业权或专用渔业权。如果集体经济组织成员再以承包或其他方式在此种集体渔业权上取得养殖或捕捞权，则称为“入渔权”。集体渔业权和入渔权的性质明显不同于土地承包经营权，应优先适用关于渔业权的规定。

3．在国有水域、滩涂或专属经济区设定的养殖或捕捞的权利，更是典型的渔业权，所以仅在无渔业权之特别规定时，才准用不动产物权的规定。

综上，我们在比较外国立法例的基础上，建议对《物权法（征求意见稿）》第21章增设本条规定，一方面确认在水域、滩涂上设定的各种从事渔业生产的权利的性质，另一方面明确其法律适用。否则，根据“征求意见稿”关于土地承包经营权和渔业权的规定，在农民集体所有或国家所有由集体使用的水域、滩涂上设定的从事渔业生产的权利，究竟应适用土地承包经营权的规定，还是渔业权的规定，难以确定。

 

第x+1条  本法所指渔业权如下：

    （一）集体渔业权：指确认给农民集体一定水域、滩涂，供农民集体或入渔权人入渔，以经营养殖或捕捞等渔业的权利。

（二）养殖渔业权：指区划一定的国家所有的水域、滩涂，以经营养殖水产动植物的权利。

（三）定置捕捞权：指在一定的国家所有的水域，筑矶、设栅或设置渔具，以捕捞水产动植物的权利。

非定置渔业和游钓渔业由渔业法规范，不适用物权法的规定。

[立法理由]

1．渔业权实际上是在特定水域、特定时期经营特定渔业的权利，故为特定水域的利用权。它虽非对水域的完全支配权，但渔业权人在核准的水域中，可在其权利内涵所限的程度、时限和范围进行直接支配，其权利具有排他性。显然，本条所列三种渔业权，都是直接支配特定水域的权利，其权利客体均为水域、滩涂。而就非定置渔业来说，尽管通常存在固定的渔场，但由于渔船是流动性作业，其权利的客体是水中的渔业资源，此等权利之间不存在排他性，故不属于物权的范畴。本条所设目的，即在于明确渔业权的类型，排除非定置渔业和游钓渔业适用物权法之可能。

2．在集体所有的水域、滩涂上设定的从事渔业生产的权利，具有土地承包经营权的性质，其理由见上条立法理由。

3．集体渔业权的概念，乃受外国渔业法中专用渔业权或共同渔业权的启发，结合我国集体所有权的特色而创设。从法理上说，国有水域确认给农民集体从事渔业生产，其本身即符合渔业权的本质特征。况且，采用集体渔业权的概念，一方面明确了集体使用权这一笼统概念的权利属性，另一方面对国家、集体和入渔权人的身份和地位作了定性，有利于构建其清晰的权利义务关系。

 

第x+2条  本法所称的入渔权，是指依承包合同或其他方式进入集体渔业权的水域、滩涂从事渔业的权利。

[立法理由]

入渔权是在集体渔业权基础上设定的物权，它不同于在农民集体所有的水域上设定的从事渔业生产的土地承包经营权。本条意旨为确认入渔权的性质，明确这种权利即便是采用承包合同形式设立，亦应优先适用渔业权的有关规定。

 

第x+3条  凡欲在国有水域设立渔业权的，应依法律规定获得主管机关的批准并取得渔业权证书。

    关于主管机关的批准权限、程序以及渔业权证书发放的具体办法，由渔业特别法规定。

[立法理由]

1．在农民集体所有的水域设立以渔业经营为目的的物权时，其创设权利为土地承包经营权。此种权利的设立为农民集体行使其土地所有权的结果，属于典型的物权，不应经主管机关的批准。但这并不排除渔业主管机关为渔业规划和政策对其实施必要的管理，这些管理可以规定在渔业法中。

2．本条未采养殖证和捕捞许可证的概念，目的在于统一渔业权证书。事实上，对渔业权证书，可要求载明其权利类型（如养殖渔业权、定置捕捞权等）及其行使方式和范围，无须发放专门的养殖证或捕捞许可证，这更能突出此等证书的权利证明之属性，从而淡化其行政管理的色彩。

 

第x+4条  渔业主管机关应根据渔业生产资源，参考矿产探采、航行、水利、环境保护及其他公共利益，对渔业权渔业作整体规划，并拟订计划，每年定期公告，接受申请。此项计划，可视实际需要予以调整并公告。

[立法理由]

渔业水域往往涉及到水利、航运、环境等部门。协调各方面的关系，搞好渔业水域的使用布局规划，对渔业的长远发展，具有重要意义。我国《渔业法》虽对此作出了规定，但语焉不详，而且并未将其规定为渔业主管机关的义务，所以有待完善。尤其是对此等规划的公开，尽管《渔业法》已将其规定为一项原则，但由于未建立定期公告制度，故难以落实。为保证规划的合理，以及渔业主管机关在批准渔业权时做到公平、公正，从而增加其行政透明度，特设本条规定。

 

第x+5条  养殖渔业权和定置捕捞权批准的优先顺序如下：

    （一）渔场所在地乡、村的渔民；

（二）渔场所在地乡、村的渔业经营企业；

（三）渔场所在地县或市的渔民；

（四）渔场所在地县或市的渔业经营企业；

（五）渔场所在地乡、村的非渔业人；

（六）渔场所在地县或市的非渔业人；

（七）其他县或市的渔业人；

（八）其他县或市的非渔业人。

渔业权期间届满前，渔业权人申请继续经营的，免受前款优先顺序的限制。

[立法理由]

1．养殖渔业权和定置捕捞权乃由非农民集体申请，加之此等权利作为物权具有排他性效力，往往涉及传统渔民的生存利益，故应由立法明定其批准顺序。而且，优先顺序的固定，也可有效制约行政许可的随意性。本条按照对渔业的依赖程度、地域范围及经营能力设定优先顺序，在《物权法（征求意见稿）》第235条的基础上做出了更为细致的规定，兼顾了传统渔民的生存利益和渔业经营的经济要求。

2．本条第2款的规定，主要是为了保护渔业权人的既得利益并避免其短期行为。况且，其原渔业权本来就是按优先顺序取得，许可其继续经营亦可认为是遵循了优先顺序。

 

第x+6条  被确认集体渔业权的农民集体经济组织应订定入渔规章。该规章应经本集体经济组织三分之二以上的成员通过，并报请主管机关核定。

采承包方式设定入渔权的，应遵守土地承包经营权一章的规定。

[立法理由]

1．集体渔业权被确认后，其权利的行使方式应由该集体经济组织决定。本条规定的入渔规章具有社团章程的性质，它一方面是集体经济组织及其成员从事渔业经营的根本准则，另一方面又是其自治规范，强调了集体经济组织自律的作用。对于构建我国行政管理和行业自律相结合的渔业管理体制来说，其意义颇大。

2．为体现规章制定的民主和合法，本条特设第1款第二句规定。

3．集体渔业权的实现，并不排斥承包方式。本条设第2款规定，其意在于以承包方式设定入渔权的，准用土地承包经营权的规定。

 

第x+7条  渔业权的设定、取得、变更和丧失，自被批准之时起发生效力。

[立法理由]

渔业权乃依行政许可而非法律行为发生变动，按物权法原理，无须要求其经登记才发生效力。韩国渔业法第24条的规定与此相同。

 

第x+8条  渔业权的存续期间如下：

    （一）养殖渔业权为五年至二十年，由主管部门根据不同水域、滩涂的具体情况确定。

（二）定置捕捞权为五年。

渔业权人在其权利期限届满前六十日内可以向主管部门申请续期。

[立法理由]

本条与《物权法（征求意见稿）》第236条内容相同。其目的是固定渔业权的期限，以突出其物权属性，贯彻物权法定的精神，避免渔业权人的短期行为。

 

第x+9条  渔业权人对核准的水域，可以为实现渔业权的目的进行支配。但他人为渔业之外的目的对该水域加以利用时，渔业权人不得主张其其权利的排他效力。

[立法理由]

渔业权人为实现其渔业权，必须对核准的水域享有其权利性质所决定的排他利用权。但水域按功能划分可作其他用途，因此，只要他人对水域的利用并不妨碍其渔业权时，渔业权人不得行使物上请求权。

 

第x+10条  渔业权人享有养殖水产动植物并取得其所有权的权利，或采捕水产动植物并取得其所有权的权利。

[立法理由]

本条规定为渔业权的当然内容，许多国家并不对此作出明文规定。但考虑到我国渔业权制度尚处于初创阶段，故明定此项权利，以示明晰。

 

第x+11条  渔业权人在经营其许可的渔业时，应遵守渔业权证书上有关作业类型、场所、期间、渔具数量、捕捞限额等规定，并遵守国家保护渔业资源的有关规定。

[立法理由]

本条和《物权法（征求意见稿）》第237条内容基本相同，是对渔业权人一般义务的规定。

 

第x+12条  渔业权人仅应支付法定税费。任何人不得增设费种或提高税（费）率。

[立法理由]

1．本条一方面明确了渔业权人支付法定税费的义务，另一方面贯彻了税收法定和物权法定的精神，为渔业权人提供了抵制乱收费、乱摊派的法律依据。

2．本条并未明确具体的税费种类和费率，这些规定应由税法和渔业法等公法规定。本条条文中使用的“法定”一词，应理解为有关税费的公法规定。

3．一般而言，对养殖权应征收农业税和水域使用费，对捕捞权应征收资源税和渔业资源增殖保护费。这些税费应在相关法律、法规中得到明确规定。

 

第x+13条  除继承或法人发生合并外，渔业权的转让、抵押、租赁、合并或分割，应经主管部门的许可。

[立法理由]

本条内容和《物权法（征求意见稿）》第238条相同。渔业权的转让，意味着原渔业权的消灭和新渔业权的产生，但任何渔业权的创设，均应依行政许可为之。因此，渔业权人不能自由转让其权利，受让人欲取得该权利，理应经主管部门的许可。而渔业权的抵押或租赁，是在渔业权上设定负担，所以，为贯彻渔业权的行政法属性，也应要求其取得主管机关的许可。

 

第x+14条  渔业权人经营渔业后，非经说明正当理由，并申报主管机关批准，不得休业达一年以上。其休业终了复业时，应报主管机关备案；未经申报的，视为未复业。

自批准之日起，渔业权人无正当理由超过一年不从事渔业，或经营后未经批准持续休业超过二年的，主管机关可撤销其渔业权。

[立法理由]

本条规定的目的，是督促渔业权人合理、充分利用水域、渔业资源，提高资源的经济利用效率。

 

第x+15条  有下列情形之一的，主管机关有权变更或撤销其渔业权的批准，或停止渔业权的行使：

    （一）国防建设；

（二）土地的经济利用；

（三）环境保护的需要；

（四）开采水底石油、矿产资源；

（五）船舶通航、锚泊；

（六）铺设水底管线；

（七）保护水产资源；

（八）因其他公共利益需要。

主管机关为前款处分前，应先公告，并通知有关的渔业权人。

渔业权人因第1款的处分遭受损害的，应由目的事业主管机关或由请求变更、撤销、停止之人，协调给予相当补偿；协调不成的，由中央主管机关决定。

[立法理由]

本条是在《物权法（征求意见稿）》第239条的基础上拟订的，主要是在程序上补充该条规定，以增强其可操作性，并保障渔业权人在程序上获得公正待遇。

 

第x+16条  渔业权、以渔业权为目的的抵押权、入渔权的设定、转让、变更、终止，以及主管机关对渔业权的变更、撤销等，应登记在渔业权登记簿中。

[立法理由]

渔业权既然是因行政许可而创设，也就不像一般的物权变动，须进行不动产物权的登记。但考虑到登记可能具有的向社会展示权利状态的公示作用，以及对渔业管理的便利和监督，故借鉴日本渔业法第50条和韩国水产业法第43条规定，特以本条为渔业管理部门设定登记义务。