摘要：湿地是一种特殊生境，对人类有重要价值，其脆弱性需要法律加以特别保护。本文分析认为现行立法不足以对湿地整体之生态功能进行有效保护，需专门立法，并对立法中应注意的几个主要问题进行了初步探讨。
关键词：湿地 生态功能 立法完善

一、湿地、湿地保护发展概况
湿地是一种水陆交融的特殊生境，与森林、海洋并称为地球三大生态系统。各国对其定义各不相同，依最为权威的《湿地公约》，乃是指：“或天然若或人工、或永久或暂时、或静止或流动之淡水、半咸水或咸水水体的沼泽、湿原、泥炭地或水域带地，包括低潮时水深不超过6米的海域”。包括海岸地带地区的珊瑚滩和海草床、滩涂、红树林、河口、河流、淡水沼泽、沼泽森林、湖泊、盐沼泽森及盐湖等。 湿地处于水生系统与陆生系统之间的过渡带，兼有水陆生态系统的特征，特殊的地理条件、丰富的生物系统和资源使其具有丰富的价值功能，是自然界中最具有丰富生物多样性的生态景观和人类最重要的生存环境之一：其经济价值自不必言，除此之外还有调节气候、防洪蓄水、保护物种、丰富物产、娱乐旅游、科技教育等，而尤为重要的是湿地系统在调节气候、纳垢净污、控制土壤侵蚀、降解环境污染等方面的独特功能，更是为其赢得了“地球之肾”的美誉！ 同时，湿地生态系统又极具弱性， 易受污染，一旦破坏，难以恢复。 因此，对湿地加强保护已是现代各国法制之必然。
湿地保护的提出是近几十年来的事情，是随着人们对其功能及重要性的认识而逐渐产生的。以往，囿于科技水平和社会发展的局限，人们没有意识到湿地整体作为一特殊资源的重要意义。只是将其作为由水、土地、生物构成的简单组合；更没有意识到湿地系统整体之特殊功能的存在。因此，在法律中并无单独之“湿地”概念，更无湿地保护的意识。法律只是分别对湿地各构成要素如水、土地、植被、动物等作出规定，而缺乏对湿地的整体性考虑。而且，由于没有意识到湿地生态价值的重要及土地资源的日益稀缺，许多国家都曾大力提倡围湖造田、排水造田等对湿地的毁灭性行为，加之整体环境质量的普遍恶化，世界湿地资源遭到严重破坏。后来，人们逐渐认识到湿地作为一种特殊资源的重要性和稀缺性，尤其是在纳垢净污方面的独特优势更是其他任何资源所不能及。因此，湿地作为一个单独的整体性概念逐渐为各国法律所接受，对湿地的法律保护也提上了各国立法日程。1971年全球性政府间公约——《湿地公约》的通过标志着湿地保护正式走上国际化，迄今已有超过100多个国家加入该公约。
我国为传统湿地大国，湿地面积6300多万公顷，占世界湿地总量11％以上，其中黑龙江扎龙、吉利向海、江西鄱阳湖、湖南洞庭湖、青海鸟岛、海南东寨港、香港米埔等七处被列入国际重要湿地名录，2002年，又有分布在8个省市，总面积196万公顷的14块湿地经申请成为国际重要湿地。 这些湿地不但为我国经济建设提供了丰富的资源，更对维系我国乃至全球区域性平衡、保护特有生物物种、缓解洪涝灾害等起着重要作用。但长久以来，片面注重经济建设、忽视环境保护，尤其是对于湿地生态功能认识的缺乏，我国湿地破坏也是极其严重的。这一方面是由于滥垦滥伐、围湖造田等违背生态规律的盲目经济开发，一方面是超标排污、擅自倾倒废料等非法污染所致，其结果是大量湿地的变质、蜕化甚至消失。据不完全统计，建国以来，全国已经丧失海滨滩涂湿地219万公顷，相当于沿海湿地总面积的50％。湿地污染更为严重，全国七大水系有63.1％的河段水体遭到污染，三分之二的湖泊水质不同程度地出现富营养化；沿海近海海水53.4％变成了超三类海水。引起了一系列严重后果：防洪蓄水能力下降、生态环境恶化、自然资源破坏等。 加强我国的湿地保护刻不容缓。
二、我国湿地保护的法律现状及不足
（一）立法现状
90年代我国加入《湿地公约》之前，我国法律中并未将湿地整体作为专门的保护对象，更无专门的保护立法；90年代之后，湿地才逐渐进入立法者的视野，一些法律中开始陆续使用“湿地”概念，将其作为一个单独的对象加以规制。由此，我们可将相关法律分为两部分：
1、传统环境法对湿地的间接规定。
传统环境法中，没有湿地概念，涉及到湿地保护的法律乃是一般的环境保护法及自然资源法，具体又可分为两部分：一为《宪法》、《环境保护法》等环境基本法，其关于环境保护与自然资源的一般规定当然适用于湿地保护；另一则为内容部分涉及到湿地诸相关要素的具体法律法规：如《土地管理法》之“养殖水面”，《农业法》之“草原、滩涂、水流”，《渔业法》之“内水、滩涂”、《草原法》之“一切草原”、《水法》之“江河、湖泊、运河、渠道”，《水污染防治法》之“江河、湖泊、运河、渠道、水库”，《野生动物保护法》之“珍稀水生野生动物及其生存环境”，《自然保护区条例》之“珍稀野生动植物赖以生存之陆地水体或海域”，《水产资源繁殖保护条例》之“水域环境”，《防洪法》之“江河、湖泊、水库、蓄滞洪区”、《河道管理条例》之“湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区”等的相关规定都可以涉及到湿地的部分内容，成为对其保护与管理的法律依据。
2、新兴法律法规对湿地的直接规定。
1992年加入《湿地公约》之后，湿地概念开始出现于个别法中，湿地整体作为一种特定资源才真正纳入我国法律的调整范围。如《自然保护区条例》第十条第三款规定：“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠”应当建立自然保护区。《海洋自然保护区管理办法》第二条规定，包括保护对象在内的“一定面积的海岸、河口、岛屿、湿地或海域”为需要进行特殊保护和管理的区域。第六条第四款规定“具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地”应当建立海洋自然保护区。尤为值得一提的是99年修订的《海洋环境保护法》不仅明确提出了对“滨海湿地”的保护，还在附则中对该概念做了具体解释。
一些地方性法规、规章以及政府文件中也大量使用了湿地概念。如《黑龙江自然保护区管理办法》、《黑龙江省野生动物保护条例》、《辽宁省乡镇企业环境保护管理条例》、《云南省自然保护区管理条例》、《海南省红树林保护规定》等。一些地方政府文件，如广东省政府在《关于下达广东省1998年至2002年环境保护目标于任务的通知》中也强调应对重要湿地等生态区进行重点保护。另外我国加入《湿地公约》后，国务院决定执行该公约的工作由林业部组织、策划。林业部牵头，国务院17个部委局共同编制《中国湿地保护行动计划》，获国务院同意并由国家林业局签其他部委后发布实施。 此计划已经成为各级政府对湿地进行保护的行动指南。
（二）现有法律体系的不足
1、专门立法缺失，整体功能保护不足。
作为一种特殊资源，湿地功能之发挥在于其构成诸要素（主要是特定类型的水、土壤、湿生或水生植物、动物、微生物及与上述生命形成有关的非生命的水、光、热、无机盐等）之间相互制约、相互联系所形成的动态平衡的生态系统整体的作用。单单对其各个要素的分别保护并不能真正达到湿地整体保护的后果，正所谓“整体功能不等于部分功能之和”。传统环境法中没有将湿地作为一个独立的保护对象加以考虑，只是通过对湿地构成各要素的分别规制加以规定，在内容必然缺乏对湿地整体的考虑；而且传统法中对各要素的规定也是从生态保护的一般、普遍情形出发的，丝毫没有考虑到湿地系统中诸资源的特殊性，并不能当然适应情形各异的诸湿地。如《水污染防治法》中规定的排污浓度适合一般的水体保护，在通常情形下，依此排污不会产生大的问题，但却可能对某湿地极其脆弱的微生物系统造成致命威胁，从而影响到整个湿地系统。
92年加入公约后的新修订的一些法律法规中，虽然直接使用了湿地概念，将之作为一个单独客体加以调整，但这些规定大都极其简略，往往只是在表述时一带而过，缺乏具体的详细规定，操作性极差，仅具有宣示作用。而规定较为详细、具体的一些地方政府规章和政策文件，一方面效力等级太低，另一方面在对象上偏重于个别较重大的湿地的单独保护，不具有普遍性，难以形成全国性的有效保护的法律制度。同时其保护积极与否往往与政府及其领导人的重视程度有关，朝令夕改，缺乏稳定性和制度化。
2、偏重经济价值，忽视生态功能之价值
任何资源都既有经济价值又有生态价值，兼顾二者，使其相得益彰是现代环境法的基本目的所在。但对于不同的资源，依其属性、侧重程度又有差异。
湿地之所以由以前作为诸资源的简单组合到现在独立概念的提出，予以特别保护，原因即在于其独特的生态功能所带来的巨大价值。湿地是由水、土壤、生物等资源构成，这些资源当然同其他普通的水、土地或生物一样具有经济价值，可以为人类开发利用。但却不是任何由水、土、生物构成的生态系统都具有湿地那样的纳垢净污、调节气候、丰富生物等功能，而这正是湿地区别于一般土地之价值根本，是湿地保护所必须。
传统资源法对自然资源的利用主要是从经济效用的角度加以考虑，甚少考虑资源的生态功能之价值；其目的在于如何更好地对资源进行开发、利用而非保护，即便现代愈来愈多地考虑到生态因素，也只是为了在如何尽量避免对生态环境造成破坏的前提下更好地对资源加以经济利用，而非积极利用资源的生态功能。在此思想下的资源立法显然与应主要利用湿地之生态价值的应然不符合，难以起到切实的保护作用。
3、分别立法，管理混乱
湿地保护的法律法规涉及很多内容：资源的权属关系、资源利用与保护的行为规范、资源利用与保护范围的界定、破坏资源行为的法律责任及罚则等，内容十分庞杂。在现在无专门立法予以规制的情况下，只能分别由不同的法律法规予以调整，其内容未必合适尚且不论，单单在适用上就十分不便。
同时与这种多头立法相适应的，是管理机关的多样。 湿地作为一整体资源，应由统一机关统一管理，尽管国务院将湿地保护工作主要交由国家林业部门掌握管理，但在法律中并没有明确下来。尤其是其“统一协调”的权利范围究竟多大，与其他管理机关在湿地管理上是什么关系，在发生争议时应当如何处理等问题都无涉及，从而导致“统一”实践的困难。在现行多角度分别立法的法律现状下，管理工作的真正统一很难做到。
现行立法体制下，不同资源由不同机关管理。在湿地中管理上，环保、土地、林业、渔政、水利、海洋、交通、卫生等部门都有可能涉及，导致各司其职、各行其是，不仅不利于湿地整体之保护，有时甚至会加剧破坏。如为土地管理部门所欢迎的垦荒造田、围湖造田等开发耕地的行为可能对湿地造成致命威胁。又如渔政管理部门赞同的渔业规模养殖又可能对湿地水质造成严重破坏，或者威胁其他水生生物的生存。
三、法律完善
由上可知，目前我国湿地的保护与合理利用涉及管理部门多，内容繁杂，无专门的法律法规来规范开发活动和行为，缺乏有效的综合调整机制和可供共同遵循的战略规划和行为准则，不能充分满足湿地保护的要求。对此，针对湿地保护进行专门性立法，充分发挥湿地之整体功能、生态功能势在必行。在此，应注意以下几点：
1、立法性质：特殊区域环境保护法
污染防治法与自然资源法是环境法中两大基本内容，前者以预防污染和其他公害、保障人类生存环境的基本安全为目的；后者则以科学合理地对自然资源进行开发利用为目的。二者在调整对象、基本原则、价值选择上各不相同。那么湿地保护相关立法应当为何种性质？与湿地并称的三大生态系统中，森林法为资源法，但湿地法强调的是湿地的“保护”而非“开发、利用”；海洋法环境保护法主要是污染防治法，但仅仅对污染的预防、控制对湿地保护来说显然是远远不够的。其性质应为“特殊区域环境保护法”。
“区域环境是指占有特定地域空间的各种自然因素或人工因素组成的综合体，其最明显的特征就是具有相对独立的结构和特征，并具有特殊的保护要求。” 其包含在科学、历史、文化、教育、美学、旅游、保健等方面具有特殊价值的各种自然因素，这些自然因素与其所处地区域环境是有机融为一体的，不能孤立地加以保护，必须一起保护。 因此其强调：一为对构成独立生态系统的特定环境整体的保护，此范围大于对单个资源要素进行规制的自然资源法，又小于面向一般的、普遍意义上的“大”环境的环境保护法。二为该环境整体具有需要独立保护的、通常需人类开发、利用才能获得的经济价值以外的其他独特价值。就湿地而言，首先其保护对象具有整体性；其次，其保护的必要性在于其系统整体所具有之生态、社会价值，完全符号其要求。
特殊区域环境保护法是介于环境保护法与自然资源法之间，兼有二者特点的法。单从其规定表面来看，其以对自然环境的保护为主，一切对环境的自然状态构成实质破坏或潜在危险的行为，即便正常的经济开发活动也不允许，其对环境自然状态的保护标准严于资源法。但从根本目的而言，之所以对其做出特殊规定，又是因为该特别区域所具有的特殊价值，对经济活动的限制、对环境自然状态的保护实质上都是为了更好的“开发、利用”该独特价值，而非如一般环保法中仅以维持人类生存所需的基本环境安全即可，此点又同于资源法。在此，本文认为，湿地立法更应强调其资源性，因为湿地之所以被特别保护，正因为其所具有之经济价值以外的“独特价值”，法律对其进行规制，单单消极被动的“保护”是不够的，更重要的是对其特殊价值的“积极利用”，当然其利用方式乃是完全遵循生态规律而非人工改造、经济利用。
2、立法价值取向：生态价值>社会价值>经济价值
湿地既是一种特殊的区域环境，又是一种价值丰富的资源，其价值功能可分为三类：经济价值，即为人类一定的经济技术加以改造后，对人类的生产、生活产生有用性并可直接用于交换的价值。比如湿地中之渔业资源、土地资源、林木资源等，这些资源要素单独即具有特定的经济价值，毋需湿地整体功能之发挥，不具有特殊性。社会价值，即毋需或主要不依赖于人工技术改造即可对人类基本生存以外的其他社会领域产生有用性，不以交换为必要的价值。如湿地独特优美的景观给人带来的精神愉悦和美感，湿地丰富的物种对于科学研究和教学教育上的价值等。此功能需湿地整体或部分资源之结合才能发挥，具有一定的特定性，但并非完全不可替代。其三为完全不依赖于人类技术而天然产生的，对自然界乃至整个生态系统的平衡、稳定、协调发展具有的价值，即生态价值。此在湿地系统中主要表现在湿地调节气候、纳垢净污及维持生物多样性等方面的特殊价值，此价值必须由湿地系统中各要素共同作用方能发挥，且只有湿地才具有，不具有替代性。
此三种价值，既相互依存，又存在对立。经济价值强调人类对自然的改造，而生态价值则依赖于自然状态的保有，围湖造田就是典型的片面追求湿地中土地资源的经济价值而不顾其整体生态价值的典型。社会价值与生态价值冲突较小，有时候也不可避免，如旅游开发或过多过频的“考察”也会对生态造成损害。因此，三者在湿地保护中无法予以相同对待，必须区别对待，有所侧重。相对而言，湿地资源之经济价值不具有独特性，而生态价值则是湿地之得天独厚，应予保护的根本之所在。社会价值介于二者之间，其特殊性小于生态价值，大于经济价值。故而，在价值取向上，湿地立法应以湿地生态功能之维护为根本，社会价值次之，在二者允许的前提下兼顾经济价值。
3、因地制宜：中央立法与地方立法相结合，分区分功能治理。
湿地是一大类资源的综合性概念，其本身又有各种不同的类型。如沼泽、湖泊、河流、浅海、滩涂、人工湿地、红树林等，这些湿地在地理位置、气候、湿度、生物资源构成等方面各不相同，有的差别迥异，导致其在进行保护时也必然各不相同。因此，在湿地保护立法中，一方面法律要对各种类型的湿地进行科学划分并分别作出相应规定。另一方面单单中央统一立法是不够的，其只能是对湿地保护作出原则性的一般规定，必须同时由各湿地所在地方政府根据具体状况因地制宜，制定具体、详尽的保护规定，这也要求统一立法中对于各地方立法的权限、范围、原则、内容、程序、责任等作出概括规定。
同时，同一湿地的各组成部分之间其功能也是不一样的。根据湿地内各区域对于其生态系统平衡维持的作用及其脆弱性程度的不同，可以将其分为核心区、缓冲区、开发区三类，分别予以规定。对于核心区，应当加以严格保护，禁止任何人为的开发、利用活动，以免对生态平衡造成威胁，如有居民应当迁移。缓冲区内，则仅应允许诸如农林、畜牧、渔业、旅游等产生污染较少的非工业性产业。对于处于湿地外围，对生态系统影响不大的区域，可以允许一定的污染较小的工业存在，但应严格审批，同时严格执行环境影响评价、“三同时”等制度，定期予以检查，一发现问题，马上予以解决。
4、生态补偿：对权利人损失予以救济。
湿地保护是着重保护其生态功能，但湿地不仅是一种生态资源，同时也是人类生存环境之一，其所承载的社会功能、经济功能也不能完全忽略，尤其对于那些许多同时作为人类生活居住地的湿地，不对其进行开发利用就不能满足居民的基本生存，在此，如何在满足湿地生态保护的前提下，保证人民经济生活的健康发展就显得十分重要。对此，湿地生态补偿机制的建立尤为必要。
生态补偿是一个大工程，涉及到各个主体间的关系和各方面的内容。在湿地保护中，最迫切、最必要的是对湿地资源权利人的补偿，湿地保护法中应主要解决此问题。这里又涉及到湿地保护与公民财产权利的冲突问题。湿地保护主要是通过对经济活动的限制与禁止来实现的，但湿地同时又是由各种不同权属的资源要素所构成，对开发活动的限制或禁止会导致资源使用价值的限制，客观上必然会导致所有权人或使用权人财产权能的下降，造成其权益的损失，其实质是为了社会整体利益而对个人利益的牺牲。如果这种牺牲单单由权利人个人承担，显然是不公平的。因此，如何在保障社会利益的同时最大限度地保障相关人的权益也是十分重要的。对此，也应通过对湿地区划的划分，加以区别对待：
在湿地核心区，由于禁止从事任何开发活动，国家应当通过征收的方式将非国有湿地变为国家所有，对原权利人予以充分补偿，使其生存脱离对湿地的依赖。实质是为了社会整体利益把湿地“养”起来！在缓冲区，因为并非禁止一切经济活动，所以国家不一定要取得湿地所有权，但应对因对湿地用途限制而给权利人带来的损失给予一定的补偿，鼓励其另谋生计。这样才能兼顾社会整体利益与局部利益，生态功能也才能真正得到有效保护。否则，如果简单地采取禁止的方法，置权利人之生存于不顾，则很可能使权利人迫于生存而违法开发，造成令行不止的现象。
国家用于对权利人进行补偿的资金途径可以是多元的，既可以由国家拨付专项资金，也可以是通过市场化运作，对湿地生态功能的受益者收缴资源使用费。但本文倾向于前者，因为生态功能的受益者和各人的受益程度实践中是很难计算的，尤其对于湿地而言，其产品是无形的，在其影响范围内生活的一切人都可能是其受益者，难以进行精确计算，征收起来也需要很大的成本，得不偿失。如果摊派于企业，实际上往往也最终转嫁到消费者身上，起不到真正的补偿作用。而且，提供良好、健康的环境本身也是政府所负职责之一，为此提供一定经费也是正常活动所需。
5、管理机构：区域性综合管理与分部门相结合。
如前所述，作为一综合性概念，湿地是由各种资源与一定的地域空间构成。湿地管理必然涉及作为其构成要素的各资源要素的管理。而在目前我国对资源采取分别立法的管理体制下，必然会出现权责不清、管理不明的状况。在此，设立统一的湿地保护管理机构，对于湿地整体及其构成资源予以统一管理，殊为必要。当然，由于湿地资源的综合性、复杂性，单一机关管理确有困难，但应确定一主要负责的机关，更应将负责机关与其他机关之间的权限划分清楚。
目前国务院将湿地保护工作交由国家林业部统一协调，但林业部是否能成为湿地保护的主要负责机关值得商榷。因为湿地具有很强的地域性，事务又极其复杂，中央部门难于具体实施管理。湿地往往同时也是地方上的经济甚至居住的重要区域，对其管理不仅涉及到对环境、资源的管理，更涉及到对居民、行为等的管理，与地方政府职权、利益等息息相关，由地方政府进行统一管理，更为方便，也更为有效。本文认为，湿地保护法应按湿地的不同区划，分别设立与地方政府平级的湿地保护区政府，其性质是一种特别的地方政府，统一行使湿地内各种事务的管理权，既包括如普通政府的正常行政事务管理，又有对湿地整体及其各要素资源进行保护的特别权利。此时，湿地各资源主要应由保护区政府管理，其他部门仅得在保护区政府对资源的利用上有监督权，在其进行不当利用或有违法行为时提出异议。同时法律应明确各管理机关对湿地保护区各方面的管理权限，明确不同类型保护区湿地的主管部门和协管部门，明确各管理部门对管辖下湿地的权力范围、争议解决以及对上述管理权的法律监督手段和程序。
6、基本制度：产业控制与环境测评
湿地面临的威胁主要是经济活动，对此，湿地保护管理机构主要应从产业上予以管理。只有那些无污染或污染较小，符合湿地环保需要的产业才能得到允许在湿地内进行。这一方面要求相关部门制定湿地产业名录，对湿地中可以允许发展的产业根据其湿地类型、功能区划等分别予以规定，作为审批的主要依据。另一方面，又要对具体申请建立的具体产业执行严格的环境影响评价制度与三同时制度，力争防患于未然。
作为一种脆弱的生态系统，对其环境质量及可能的变化及时测评十分重要。对此，除了环境影响评价体系外，湿地资源开发生态环境预警系统的建立也十分必要。它以湿地的持续利用能力：承载力、稳定性、缓冲力、生产力、调控力等为基础建立，以一定的指标体系来表征系统的结构和功能，进而建立预警线来评价湿地开发利用现状，以引起决策者和公众的重视，并作为决策的重要依据。

来源：中国环境法网