[摘　要]水权转让不是水资源所有权的转让，不是水合同债权的转让，也不是水的买卖，而是作为准物权的用水权的转让，其前提是法律使水权具有让与性、水权界定清晰、水权确定。水权转让合同是水权转让的主要的法律事实，但不是物权合同。转让人享有能够处分的水权是转让的条件之一，否则转让合同的效力待定。取水许可证而生的水权转让以变更登记为生效要件。该登记应具有公信力。

    [关键词]水权转让 转让合同 水权转让登记

一、引言
   在法律规定水资源归国家所有，又实行市场经济体制的背景下，面对水资源短缺的局面，解决市场主体的用水问题，有效益的途径是配置给市场主体水权，或者使其获得水合同债权，并根据每个市场主体对水需求的数量变化，允许通过市场主体协商而非行政强制使水权或者水合同债权移转。其中，水权在不同市场主体之间的移转就是水权的转让。
    通过对我国水资源现状的摸底和对用水实际情况的掌握，又有浙江省东洋市与义乌市所为“水权转让”的案例[1]，漳河上游跨省有偿调水的成功实践[2]，水管部门及其管理人员、经济学家、法学家以及社会有关人士都大声疾呼，我国必须尽快建立水权制度，并允许水权转让。关于水权转让的必要性和急迫性，水权转让制度的启动和运行取决于三个因素，即水权的界定、水价和水权交易市场及其管理，经济学家、水管部门及其管理人员对此进行了深入且有说服力的阐述(注：参见水利部政策法规司编：《水权与水权市场》(资料选编之一)，2001年3月；《水权与水权市场》(资料选编之二)，2001年1年12月。)，笔者不再赘言；但水权转让的法律分析尚有许多工作亟待完成，本文即为此而作。
    　　　　

二、水权转让的概念分析
    水权转让(transfer of water rights)，是指基于一定的事由，水权(water rights)脱离水权人而归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等；也可以是法律的直接规定，例如甲公司被乙公司兼并，依照《中华人民共和国民法通则》第44条的规定，甲公司的水权便转归乙公司享有；还可以是法律行为，其中大量的应是水权转让合同。
    我国舆论呼唤的水权转让，指的是基于转让合同而发生的水权转让。本文所论水权转让亦限于此种类型。此处所谓水权转让，可以指水权脱离于其主体而归受让人享有的现象，属于水权变动的范畴；也可以指水权交易，即水权转让合同。除非特别说明，下文所称水权转让，在水权变动的意义上使用。
    水权，就是用水人使用水并且获得利益的法律根据(或者说资格)。但用水的法律根据不限于水权，水合同(water contract)或者说水合同债权也是用水根据的一种。水权与水合同债权之间的关系如何?水权属于物权，更准确地说是准物权。(注：所谓准物权，就是它和标准的物权或者说典型的物权有所不同，但仍把它作为物权看待。)水合同债权为债权；前者具有绝对性、优先效力、对抗效力，后者则否；前者既可以基于河岸权、行政许可产生，也可以因合同获得，后者只能来源于合同。这在理论上是十分清楚的。问题在于，在实务上如何分辨用水人享有的权利类型?其一，要看用水人取得用水资格时是如何规定的。例如，如果用水人系基于合同而取得的用水资格，那么该合同会明确规定该用水人取得的是水权抑或债权。其二，要看水管部门在其登记簿上对用水权利是如何登记的。若为水权，登记簿会记载清楚，若系水合同债权，一般情况下无登记记载。其三，根据有关法律的规定分辨。按照《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》)第48条第1款及《取水许可制度实施办法》第3条、第4条的规定，为家庭生活、畜禽饮用的，为农业灌溉少量用水的，用人力、畜力或者其他方法少量用水的，为农业抗旱应急必须取水的，为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的，为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的，若直接取自江、河、湖或地下，用水人享有的是水权，而非水合同债权，尽管他们无取水许可证。除此而外，凡无取水许可证而合法用水的，享有的为水合同债权，而非水权。家庭从自来水系统取水，所享有的用水权在目前一律为水合同债权。一个特定的公司，它从自来水系统取水的权利属于水合同债权，它自建汲水设施从地下取水，获得水管部门批准的，其所享取水的权利，则为水权(水利部令第4号《取水许可申请审批程序规定》第4、5条)。
    水权与水合同债权都可能转让，但各有特色，不得混淆。其一，水权转让，移转的是水权，故以水权的存在为必要前提；无水权则无水权转让。而水合同债权转让，变动的是债权，故不以水权的存在为前提，只要转让人具有水合同债权就足够了。在实务中，转让人可能享有水权，也可能不拥有水权，只具有水合同债权。其二，因水权为准物权，并属于不动产权益，具有绝对效力，基于交易安全的要求，水权转让以到水管部门办理完过户登记手续为生效条件。初始分配水权，须有初始登记；水权转让，则有过户登记。而水合同债权转让属于债权让与，因债权无公示方法，于是该转让也就不强求公示，登记至多为对抗要件。其三，水权转让分为全部转让与部分转让。前者场合，原水权人丧失水权，其取水许可证应被注销，受让人取得水权，应办妥水权过户登记手续，取得取水许可证；后者场合，转让人与受让人均享有水权，转让人的取水许可证所载用水量应减少，受让人需新取得取水许可证。与此不同，在水合同债权转让的情况下，转让人若为水权人，那么，他不因该转让行为而失去水权，其取水许可证上所载用水量不发生变化；转让人若只是水合同债权人，而不享有水权，那么在全部转让场合，他自转让生效之时脱离原水合同关系，受让人成为新的水合同债权人，在部分转让场合，他不脱离水合同关系，与受让人一起成为水合同债权人，无论如何，受让人都不会因此转让行为而获得水权。
    在这里，有必要分析水的买卖与水权转让的不同。在水表现为装在瓶或桶中的矿权水、纯净水的情况下，这种瓶装或桶装的矿泉水、纯净水的买卖不同于水权转让，恐怕无人持有异议。但在水存蓄于水库、池塘乃至河流、湖泊中或者地下的情况下，此类水的买卖就容易被误认为水权的转让。例如，许多专家学者认为，浙江省的东洋市与义乌市于2000年11月24日签订的有偿转让横锦水库部分用水权的协议，转让了水权。[3]对此，笔者持有疑义。由于东阳市当时并不享有水权，所以它不可能进行水权的转让；因东阳市更不拥有水资源所有权，所以更不是水资源所有权的转让。在该案型，就只剩下水的买卖。该买卖合同的履行，即特定量之水的交付，构成水所有权的转让。它作为水的买卖合同履行的结果，是水所有权从转让人移转到受让人之手，是水所有权的运动，而不是水权或者水合同债权的转让。那么，能否如有些专家学者所言，这是用水权或曰水资源使用权的转让?[4]回答是否定的，因为用水权就是水权的一种(注：详见崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，《法学研究》第24卷第3期(总第140期)，2002年5月。)，用水权转让说仍然属于水权转让说，不符合事实。至于水资源使用权，它要么属于水权的一种，要么属于水资源所有权的一项权能。按水权看待这一现象的不足，上文已述。若采纳水资源所有权的权能说，因东阳市不是水资源所有权人，又未得到授权，故它无权转让。何况在不形成他物权或租赁权等债权的情况下，单独转让所有权的一项权能在法律上不可思议。
    在水的买卖合同场合，出卖人可能是水权人，也可能是水合同债权人，不论他居于何种身份，都不丧失用水根据，他所丧失的，是属于其财产的水体及其所有权。与此不同，水权转让，不是水体及其所有权的转让，因为此时水权人尚不享有水的所有权，作为水权客体的水并未从水资源中分离出来，归水权人所有，而是仍与水资源融为一体，归国家所有。一旦水从水资源中分离出来，进入到水权人的输水系统或储水系统中，该水就不再是水权的客体，而是水所有权的客体。这种水所有权的移转，便是水的买卖，而非水权的转让。正因如此，所谓“这里所说的水权交易，不是指黄河水资源的所有权和使用权，而是指已经取得黄河水资源使用权的用水主体所分配到的配水量权。”[5]就是混淆了水权转让与水的买卖之间的区别。
    　　　　

三、水权转让与水权的界定
    有专家认为，可交易水权制度的运行取决于三个重要环节，即水权的界定、水价和水权交易市场及其管理。从水权的界定来看，其关键是清晰、明确。没有清晰的水权界定，水权交易是不可能的。[6]笔者赞成此说。不过，问题在于包括常云昆教授在内的许多专家、学者关于水权界定的思路及观点，是值得商榷的。这些专家、学者认为，水权是水资源所有权和使用权，甚至还包括经营权、配水量权、让渡权、交易权。(注：见冯尚有：《水资源持续利用与管理导论》，北京：科学出版社，2000年版，第189页；常云昆：《黄河断流与黄河水权制度研究》，北京：中国社会科学出版社，2001年版，第140页。)
    笔者不同意这样界定水权，其理由有三。其一，水权不包含水资源所有权；其二，水权不包含经营权，水权与经营权分处于不同的领域；其三，使用权、让渡权、交易权属于水权的内容，只是水权的部分效力的表现。
    水权不包含水资源所有权的理由，笔者曾经撰文，从财产权体系内部的位阶关系、水权系分离所有权中的占有、使用、收益诸权能而形成的他物权、《水法》的立法原意以及具体规定等角度进行过分析。(注：崔建远著前揭《水权与民法理论及物权法典的制定》，第38—39页。)为增强说服力，本文再作几点补充。
    第一，水资源所有权具有排他性，而水权原则上无排他性。在民事权利理论上，从来不存在一种权利内部含有性质差异如此巨大的两部分内容的现象。在物权制度及其理 论上，一个物权无论是具有排他性，还是不具有排他性，都是就该物权的整体而言的， 不会是部分内容具有排他性，另一部分内容具有相容性。
    第二，从比较法的角度看，水权不包含水资源所有权。在美国，水权被界定为权利人引取(divert)定量之水和存蓄(store)定量之水的权利。[7]它不包含对水资源“所有”的内容。水权归实际用水人享有，而水资源所有权在美国西部属于公共所有。[8]正如有人所说，水权不是对水的占有权、所有权，水权人不享有受法律保护的水所有权上的利益(interest in the ownership of the water itself)，受保护的权利只是用水权。[9]十分明显，水权不包括水资源所有权。笔者理解，澳大利亚的《维多利亚水法》第8条及第11条是关于水权的规定，从中看不出水权包含水资源所有权的意思。在日本，学说明确指出，水权是对水使用的权利，而非对水所有的权利。[10]中国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利(第15条)，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有(第2条)。可见水权不含有水资源所有权。
    第三，其实，持水权含有水资源所有权说的专家、学者，都一方面承认水权的转让，另一方面坚持我国宪法所规定水资源所有权归国家享有的原则，否认水资源所有权的转让。这使他们陷入自相矛盾之中。为避免如此尴尬局面，只好多费笔墨，特意指出水权中的用水权等可以转让，水资源所有权不得转让。这是自找的麻烦，不遵循民法思维的结果。在民法的视野里，水权系从水资源所有权中派生出来的用益物权，即使用、收益的物权。如此认识水权，使问题变得十分清晰、简单，可以非常容易表述水资源所有权不得转让而水权可以转让的宪法精神。
    第四，我们界定一个特定的事务，所采用的概念必须准确地揭示该事务的本质属性，这是起码的要求；其次是受此领域前见的制约，符合此领域大家都遵循的界定概念的规则要求；再次是所用概念在使用上要方便，如果所采用的概念在使用时常常须作许多 限定，必须加上若干辅助说明，则所用概念难谓妥当。水权这个概念，中国的使用者最 想用它描述的，正是用水人使用水并获得利益的现象，而非水资源归国家享有的事实； 最想用它解决的问题，正是国家这个水资源所有者把用水利益如何妥当地分配给各种各 类的用水人，如何配置用水资格最有效益，最能使我国可持续发展。如果是这样，把水 权界定为使用水并获得收益的权利，而非对水资源所有的权利，就最能达到上述目的。 如此界定，才符合法学尤其是民法学既有的权利位阶体系理论，即受制于前见；方遵循 了“财产权—物权—用益物权—水权”的逻辑结构。如此界定，我们使用水权概念时才 最便利，在谈论水权转让等现象时无须再作限定说明。
    笔者也不赞成水权含有经营权说，更不同意水权是经营权的观点。因为经营权是一动态的概念，它属于水权人使用水进行经营乃至生产的过程的权力，就水权人自身而言，经营权描述的重点是水权人的内部活动；就水权人通过行政许可取得水权来说，经营权“并没有授予你财产使用的权利”，“经营权的不同在于经营所得不完全归经营者，经营者还有上交经营所得的任务。”[11]而水权重在解决水权人的用水资格，标示的重心在于水权人与非权利人之间的关系，也有水权人与水权授予部门之间的关系，水权在说明着下述事实：用水人使用、收益水是合法的，而非侵权行为，应受到法律的保护。由此可见，把水权等同于经营权的观点不足取。
    在民法的分析框架中，只要把水权界定为用益物权，或者再准确点，水权为准物权，那么，使用水之权、转让水权之权、获得利益之权等就都是水权的内容，或者说它们属于水权的效力范畴。所以，将水权说成使用权、转让权、交易权等，是混淆了总体与部分之间的关系，误将水权的效力作为水权本体，违反逻辑。
    笔者之所以主张以民法的思维界定水权，是因为水权在总体上属于民事权利，尽管它较一般民事权利具有更浓厚的公权性质。水权是以民事权利的基本属性出现在水法当中的，水法是以这种民事权利为基础构建起属于民事法律规范体系部分，再进行建构其庞大的行政法律规范这个主干体系，同时配置有经济法、刑法等法律规范体系的。正因为水权是水法这栋大厦的基础，所以，我们对其界定一定要准确，不然，水法的大厦可能会倾斜；正因为水权的基本属性是民事权利，所以，我们应按民法思维界定水权，否则，会使许多水法制度走样，衔接不佳，运作起来笨拙不堪。就笔者所掌握的国外的文献看，它们都是遵循着民法思维界定水权的。我国的一些学者也是如此。[12]
    　　　　

四、水权转让与水权确认
    水权转让的前提之一是必须有清晰的水权归属。权属不明，无法转让，因为不清楚谁是合法的转让人。即使硬要签订转让合同，也会纠纷迭起，导致秩序混乱，徒增成本。按照《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分(第132条第1款)。无权处分他人财产的合同，经权利人追认或者无处分权者于订立合同后取得该项财产的处分权的，方为有效(第51条规定)。真正的权利人不予追认，出卖人于其履行合同时仍未取得买卖物的处分权的，该合同无效。虽然上述《合同法》第132条第1款系针对有体物的买卖而设置的规定，但应类推适用于水权转让合同场合。理由在于，买卖有体物与转让水权之间的不同点，仅在于标的物的形态，前者是有体物，后者为无体物。两者的相同点为，都是买卖，均为绝对权的移转。法律作此类区别的主要目的在于，为法律对无体物买卖加以特别规定留有适宜空间和提供便利，在有体物买卖与无体物买卖两者宜适用相同规范的领域，法律对无体物的买卖就不作特别规定，使无体物的买卖仍适用有体物买卖的规范。从我国现行法关于股票、债券等转让的规定看，在合同有效的条件方面不存在有别于《合同法》第132条的规定，法律并未因标的物的形态不同而设计不同的有效条件。对水权转让合同，我们看不出有特殊设计的必要。如果这一结论是正确的话，水权转让合同就需要转让人享有水权或者具有处分水权的能力。这离不开明确水权的权属。
    确认水权的方法与途径，在权属有争议与权属无争议两种情况下有所不同。在前者场合，须通过确认之诉加以解决。在后者场合，只要用水人具有用水根据就可以确认他享有水权或者水合同债权。对于水合同债权，受本文题目所限，此处不论。对于水权，因为在我国又分为基于习惯而存在的水权与基于法律的规定而取得的水权，所以需要分开考察。
    首先分析基于法律规定而取得水权的情形。按照《水法》的规定，在我国，用水人享有水权，有的需要获得取水许可证，有的则不需要取得该证(第48条)。《取水许可制度实施办法》将该规定具体化，于其第3条第1款规定，下列少量取水不需要申请取水许可证：为家庭生活、畜禽饮用取水的；为农业灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的。该办法第4条规定，下列取水免予申请取水许可证：为农业抗旱应急必须取水的；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的；为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的。除此而外，按照该办法第2条规定，用水人均须依照该办法获得取水许可证，方有依照规定取水的水权。依该规定，基于取水许可证而获得水权，应是大量的。但因该办法实施的效果不尽理想，致使相当的本应获得取水许可证的用水人并未申请该证却一直在实际用水。截至2001年上半年，全国共发新取水许可证80万套，审批水量4500亿立方米。(注：参见赵伟：《水权的法律解释及制度建立》，载《水权与水市场》(资料选编之二)，水利部政策法规司编，2001年，第54页。)就是说，基于习惯而用水的现象尚有相当数量。这需要我们考察基于习惯而生水权的情形。
    在我国，基于习惯用水主要表现为基于河岸权而用水，用水人享有习惯水权。用水人基于河岸权而享有用水权的原则，在学说上被称作河岸权原则。该原则的称谓及其内容在英美普通法上固然比较明确，在我国也并非模糊不清。据有关学者考证，我国古代水使用权取得的原则中也有有限度的渠岸权原则，就是河岸的使用权人对与河岸相毗邻的水享有利用的权利。(注：萧正红：《环境与技术变迁》，北京：中国社会科学出版社，1998年版，转引自常云昆著前揭《黄河断流与黄河水权制度研究》，北京：中国社会科学出版社，2001年版，第60页。)在我国的用水实务中，形成了河岸的所有权人或者使用权人对与该河岸相毗邻的水当然享有利用权的习惯，农村、城市用水、排水的纠纷大多据此习惯获得调解。因此，该习惯应该被法律所认可。应该注意到，所谓河岸权，在主要以行政手段处理土地关系的年代，基本上指的是土地所有权，在农村更是如此；但在土地所有权、土地承包经营权、国有土地使用权分立，并可归不同的主体享有的今天，它便呈现出多样化，既可以是主体对河岸享 有的土地所有权，也可以是对河岸地拥有的承包经营权，还可以是对河岸地取得的国有 土地使用权。
    《水法》及《取水许可制度实施办法》尚未明确规定依河岸权取得水权，但对上述习惯必须认可。
    事实上，众多的人需要用水，却往往不享有河岸的所有权、土地承包经营权或者国有土地使用权，河岸权原则显露出弊端。《水法》(第48条)及《取水许可制度实施办法》设立取水许可制度，不失为一个可行的解决问题的方案。但因贯彻不力，远离河岸的用水人在实际上有无用水的权属便成疑问。笔者认为，作为权宜之计，先承认他们享有习惯水权，尽快向符合用水条件者颁发取水许可证，使之由习惯水权变成法定水权。在这方面，英美普通法上的先占用原则(prior appropriation principles)可作参考。先占用原则，是指按占用水资源的时间先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序的原则。有人将它表述为，先占用水资源者，优先取得水权，或者其水权居于优先位序(first in time,first in right)。
    应该指出，我国《水法》及《取水许可制度实施办法》规定的不基于取水许可证而获得的水权，同基于河岸权原则取得的水权并不完全对应；这两法规定的基于取水许可证而获得的水权，同基于先占用原则取得的水权也不完全吻合。具体些说，基于取水许可证而获得的水权，既有远离河岸地的用水人取得的水权，也有河岸地的所有权人、土地承包经营权人取得的水权。不需要取水许可证而获得的水权，有的归河岸地的所有权人、土地承包经营权人享有，有的则归远离河岸地的用水人享有。如何处理这些问题?在目前，一方面继续坚持《取水许可制度实施办法》规定的水权取得制度，另一方面，对不符合《取水许可制度实施办法》第3、4两条规定的用水，若属于河岸地的权利人用水，就承认他们已经基于河岸权原则取得了水权；若属于远离河岸地的权利人用水，又符合取得取水许可证的条件者，就尽快给他们补办取水许可证，反之，则认定他们用水为非法，责令他们停止用水。在未来，一律严格按照有关法律、法规规定的条件与程序办理，但河岸地的权利人具有优先权。
    如果我国物权法承认了取得时效，基于时效取得水权，亦为水权的转让提供了法律前提。
    　　　　

五、水权转让与法律障碍
    水权转让的法律障碍有广狭二义。狭义的法律障碍仅指法律关于禁止水权转让的规定，水权在特定的法律制度中不具有让与性。广义的法律障碍，既含有上述之义，还包括水权不清、界定不明以及尚未确权等内容。关于水权的科学界定、水权的确认等问题，本文的第三、第四两部分已作阐述，本部分专门讨论狭义的水权转让的法律障碍。
    正如专家所说，水权转让制度的启动和运行取决于三个因素，即水权的界定、水价和水权交易市场及其管理，并进行了有说服力的阐述。对此，笔者在赞成的同时，必须补充一点，即水权转让还需要法律允许其转让，若法律禁止水权转让，水权转让合同即为违法行为，水权交易无从谈起。《取水许可制度实施办法》第26条规定，取水许可证不得转让；第30条规定，转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得。显然，是禁止基于取水许可而获得的水权转让的。我国欲建立水权交易市场，实行水权转让，就必须首先修改上述法律规范，清除法律障碍，建立完善的水权转让的法律制度。
    诚然，《水法》及《取水许可制度实施办法》规定的水权不限于基于取水许可证而生的水权，尚有非基于取水许可证而获得的水权，《取水许可制度实施办法》第3条与第 4条对此作了规定。
    《水法》等现行法并未明文禁止这些水权转让，是否意味着这些水权可以转让呢?这取决于我们采用何种解释原则。按照民法解释学的原则，解释法律，首先采用文义解释规则；若据此仍难以确定法律规定的含义时，要考虑体系解释规则，还有历史解释与比较法解释的规则；依靠这些规则仍不能澄清法律规范的意义时，须再进一步探求立法目的，以资阐明。[13]纵观《水法》及《取水许可制度实施办法》的全部条文，均未明确规定这些水权可否转让。体系解释也于事无补，因为从这些法律、行政法规的全部规范的相互联系上仍然找不到答案。这就必须求助于法意解释与目的解释。《水法》及《取水许可制度实施办法》制定之时，我国的实际情形是：用水，不是顺其自然，就是行政手段配置，不存在水权市场，无所谓水权转让，自然就不存在允许水权转让的立法目的。原《水法》规定“国家实行计划用水”(第7条第1款)就是明证。“中国水权的发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排，”[14]就是真实的写照。
    法律解释素有主观解释论与客观解释论的对立。依主观说，法律解释的目标在于探求立法者于立法当时的主观意思；而依客观说，则在探求法律所具有的合理意思。现代民法学以后者为通说。因此，今所谓法意解释，非为探求历史上的立法者于当时的主观意思，而是探求法律于今日所应有的合理意思，亦即客观意思。[15]何以如此?立法理由(书)的重要性，因法律实施期间及社会变迁的程度而有不同。在法典制成初期，立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思应受高度尊重，自不待言。反之，法律实施久已，社会变迁迅速，立法者的意思应依社会变迁情事而斟酌。[16]如同上文所述，《水法》及《取水许可制度实施办法》受计划经济思想的影响颇深，水权及其市场的观念极为淡薄，极不适应今日社会状况。既然中国的用水实际急切地要求水权的确立与转让，既然对水权转让已达成共识，既然《中国21世纪议程》已经宣告“建立和完善自然资源产权制度，实行资源所有权与使用权分离，以及资源的有偿使用和转让。”那么，在水法的修改尚未出台的背景下，解释水法就不能迂腐地去探求立法者当时禁止水权转让的立法目的，而应宣称《水法》及《取水许可制度实施办法》具有符合今日社会要求的立法目的，那就是允许转让非基于取水许可证而生的水权。
    必须承认，非基于取水许可证而获得的水权，从其所占比重的角度看，毕竟较轻；它们所供水量与水权人的用水需求大体相当，鲜有被转让的余地。在实际上，即使有转让的事例发生，也多为水的买卖。正因如此，我国水法及其解释仅仅承认这些水权转让，理论上的意义大于实际的价值，所以，解决问题的有效方案，必须是承认取水许可证的转让，或者说，是基于取水许可证获得的水权的转让。
    　　　　

六、水权转让与法律限制
    水权事关国计民生，属于公权色彩浓厚的私权，其存续与行使受到的法律限制要比普通的民事权利多，这在水权转让方面有明显的表现。
    (一)从用水目的方面看水权转让上的限制
    解决此类水权在转让上的限制，必须先确定水权之间的位序。以用水目的作为划分标准，水权分为家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水权、水力用水权、航运用水权、娱乐用水权等类型。它们之间的位序如何?按原《水法》第14条的规定及其解释，可认为该条确立了如下位序规则：家庭用水权、灌溉用水权、工业用水权、航运用水权。这基本符合《中国21世纪议程》文件所定“在开发和利用水资源时，必须优先满足基本需要和保护生态系统”的目标要求，与“实现粮食安全是一件高度优先的事情”的行动依据相一致，系我国国情要求的反映，其方向是正确的，应予坚持；但不够全面，应予补充。在这方面，境外的某些立法规定可供参考。美国的堪萨斯州采用下列顺序规则：家庭用水；市政用水；灌溉用水；工业用水；娱乐用水；水力用水。不过，当水资源不能满足所有的水权需要时，则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引取与使用水资源的权利的位序。[17]对于该用水目的位序表，我国法宜稍作修改，然后吸收合理成分。美国是个自然资源丰富的发达国家，人们的生活水准已达到很高的程度，水法将娱乐用水的位序排得靠前些可能是适宜的。我国则不然，处于发展中国家的行列，人们的生活水准不是很高，尚未到讲究奢华、享受的阶段；加之水电业在我国的国民经济中处于十分重要的地位，需得到保障，故娱乐用水在近期应位于水力用水之后。还有，环境价值的位阶在价值体系中正在上升，与此相适应，环境用水的位序在我国法中宜应前移。欧盟于1998年9月在其《水资源可持续管理的战略措施——水资源开发合作导则》中关于环境原则的观点值得重视：由于水的自身价值及它与人类生活息息相关的原因，保护自然水环境是非常重要的。例如，由于鱼和水生态环境都离不开水，湿地和沿海地区的生态系统也都依赖于水。河流和湿地具有保护野生动植物、航运和娱乐的重要作用。它们同样有助于保护自然界的生物多样化。这决定了需要考虑这方面用水的优先性。专家认为，黄河给宁夏的水量指标，首先要保证生态用水、环境用水，然后再去分配农业用水、工业用水、生活用水、社会用水、其他用水。[18]最后，灌溉用水优先于工业用水，基本上是针对业已存在的灌溉用水权而言的，在我国实务中，新增农田的灌溉用水在位序上往往处于工业用水之后。即使是有些业已存在的农田灌溉用水，也已经合法地转变为其他用水。对于所谓“当水资源不能满足所有的水权需要时，则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引取与利用水资源的权利的位序”，我国法亦不宜盲目照搬。因为：第一，《水法》关于首先满足居民生活用水的规定确立了家庭用水处于第一位序的规则，应该坚持。我国用水习惯中的上游用水优先权，也是依取得水权的先后顺序解决冲突的一个例外。况且连有的美国学者都认为，家庭用水是最受保护的，不得被征用。[19]这就否定了完全依取得水权的先后时间解决冲突的结论。第二，在申请水权或者说在授予水权时，若申请的用水量超出水资源的供应能力，宜按先占用原则或者先申请原则决定将水权授予谁，若有数个水权时确定出并登记清楚各自的位序，调和冲突。但在已经存在数个水权且无登记的位序场合，则宜按前述依用水目的确定水权位序的规则，协调冲突。
    总结上述，我国水法宜将各个水权的位序确定为，家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、生态环境用水权、水力用水、娱乐用水等。如此排序具有如下理由：第一，该位序表符合我国目前阶段的价值位阶体系，即生存权、发展权、享用权等位阶体系。第二，它与我国目前的发展水平相一致。在这里，需进一步作的工作，因为环境保护是经济发展的先决要求，故应将环境价值作为上述各种用水类型(目的)的限制原则，把环境用水的位序前移，在娱乐用水属于环境用水的情况下，娱乐用水的位序亦应前移，但不得位于家庭用水之前。基于水是环境资源、经济资源和社会资源的理论，澳大利亚、美国的加利福尼亚州和以色列相继于20世纪70年代改变了政策，对水资源进行了重新分配，使之符合环境和经济的原则。[20]可喜的是，我国新《水法》吸收了上述观点的合理成分，明确地把生态环境用水排在了第四位(第21条)。
    从原则上讲，后位序水权的主体不得受让前位序水权，如不允许市政当局为现在和将来的工业、高尔夫场地和公园草地的用水而受让灌溉水权。因我国是个农业大国，在国民经济中，农业处在极其重要的地位，故灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被转让、征用。再如，灌溉水权人有权受让娱乐用水权或者水力用水权，但无权受让家庭用水权、市政用水权。工业系统的单位无权受让家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权等等。(注：详见崔建远著前揭《水权与民法理论及物权法典的制定》，第56—57页。)
    上述限制虽然严格，但不绝对，不同位序的水权存在互换的现象。例如，甘肃省敦煌市严重干旱缺水，自然条件很差，但有难得的旅游资源。在这种情况下，供水的重点就应该转到自身的优势项目——旅游——上来，最大程度地满足旅游功能的需要，如提供宾馆用水、保证瓜果蔬菜种植需水等，使农民提供旅游业富起来，而不是引水种棉花，继续搞与自身条件不相适应的传统农业。[21]如此实施，灌溉用水权就一部分转变为家庭用水权或者市政用水权，另一部分仍为灌溉用水权，但具体对象由灌溉棉花转变为灌溉瓜果蔬菜。再如，北京的密云水库，过去主要供农业用水，现在已经全部转为城市供水[22]，即由灌溉用水权转变为家庭用水权与市政用水权。
    (二)从特殊的优先权规则看水权转让的限制
    我国实务遵循着若干特殊的优先权规则，例如，上游用水优先权、河岸权人用水优先权、土地所有权人或承包经营权人使用其地下之水的优先权等，它们也制约着水权的转让。不过，这些限制远没有用水目的位阶规则的限制严格。例如，即使在枯水期，上游的水权人可以将其水权转让给下游的水权人，只是不得违反用水目的位阶的规则。
    　　　　

七、水权转让合同
    现时所论水权转让，仅限于通过水权转让合同而发生的水权转让，这使水权转让合同处于突出的地位，加上水权转让合同的定性、效力、履行等问题确实需要澄清，所以，研讨该合同便成为回避不了的问题。
    (一)准用《合同法》关于买卖合同等规定
    因我国现行法对水权转让合同尚未直接规定，故在目前只好遵循解释论的规则，根据水权转让合同类似于有体物的买卖、债权转让合同的属性，准用《合同法》关于买卖合同、债权转让合同的规定解决水权转让合同案件。在合同的订立方面，适用《合同法》第二章关于“合同的订立”的规则，转让方与受让方均须具有行为能力，并且就水权转让的时间、价格及其支付期限等一系列事项协商一致，双方在合同文本上签字盖章；在合同的效力方面，双方的上述协商一致必须是真实的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等因素，不违反我国法的强制性规范，可以附期限、附条件，等等。此外，尚须对《取水许可制度实施办法》关于不允许取水许可证转让的规定作出相反的解释，若此举不成，就必须取消该项规定。
    (二)水权转让合同的性质
    众所周知，水权转让合同毕竟有别于有体物买卖与债权转让合同，“准用”难以使每个案件都得到妥当的处理。有鉴于此，笔者拟在立法论的层面上讨论制定水权转让合同的规范设计问题，为《水法》的修改、专门的水权转让条例的制定提供参考意见。
    水权转让合同，是水权人与受让人之间达成的，水权人将水权移转给受让人，受让人支付水价给水权人的协议。水权人移转水权的义务，受让人支付价款的义务，属于债务当无疑义。既然水权转让合同的内容由债权债务构成，那么该合同属于债权合同就顺理成章。这也符合我国现行法的制度体系。不过，有学者似乎不这样认识问题，而是按照物权合同理论在分析。他们认为，“物权契约是双方当事人依照法律界定产权交易边界与规则的法律行为。”“在市场供给自然资源的条件下，有关自然资源产权交易的物权契约往往是理解产权交易实质的桥梁，这是因为‘契约治理产权的交易’，‘契约无论是正式的还是非正式的，都是签约方之间的权利的重新分配。’更何况根据物权法定主义的原理，物权的内容、种类、设立、变更、消灭等都是由法律规定的，物权契约较依据其他规则签订的契约带有明显的法律强制力约束。”“物权契约不仅形成了当事人之间的相对法律关系如债权关系，也形成了当事人之间及当事人与第三人之间的绝对法律关系如物权关系。”“自然资源产权交易的物权契约应规定产权让与人或产权设定人出让权利和交付资源的义务及收取权利金的权利；规定产权受让人接受权利和交付资源及交付权利金的义务。”[23]这种观点的错误表现在几个方面：其一，它并未声明进行立法论的工作，若属于解释论，则完全违反解释论的规则，即我国现行法并未采取物权行为制度及理论，以物权契约描述我国的矿业权、水权、渔业权的交易，违反法律。其二，即使按照德国民法区分物权行为与债权行为的制度及理论思考，它也误解了物权契约的含义与标准，混淆了物权契约与债权契约的界限。因为包括物权契约在内的处分行为，不是以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用行为。[24]负担行为只发生创设债权债务的结果，别无其他；处分行为而以物权为目标者，也只发生物权变动的效果。[25]据此衡量，所谓“物权契约不仅形成了当事人之间的相对法律关系如债权关系，也形成了当事人之间及当事人与第三人之间的绝对法律关系如物权关系。”“自然资源产权交易的物权契约应规定产权让与人或产权设定人出让权利和交付资源的义务及收取权利金的权利；规定产权受让人接受权利和交付资源及交付权利金的义务。”至少是误把产生请求权的债权合同当成了物权契约。须知物权契约是不需要履行的，不需要履行，却约定那么多需要履行的义务和相对应的请求权，不合逻辑。还有，所谓物权契约，系德国民法及其理论对债务履行的抽象，在债权合同与物权契约发生联系的情况下，是先存在债权合同，待其中规定的债务适当履行时才呈现物权契约。这两个法律行为一般不同步，怎么能说“物权契约不仅形成了当事人之间的相对法律关系如债权关系，也形成了当事人之间及当事人与第三人之间的绝对法律关系如物权关系”呢?其三，所谓“根据物权法定主义的原理，物权的内容、种类、设立、变更、消灭等都是由法律规定的，物权契约较依据其他规则签订的契约带有明显的法律强制力约束。”曲解了物权法定主义的内涵。物权法定主义，是指物权的种类和内容，除民法及其法律所规定的以外，当事人不得创设。所谓不得创设，包含两方面的内容：一是不得创设法律未认可的新的物权种类，一是对法律认可的物权，不得创设和法律规定相异的内容。[26]对于第一层含义，学说上称为类型强制(Typenzwang)；对于第二层内容，学说上叫作类型固定(Typenfixierung)。[27]十分清楚，物权的设立、变更、消灭本身不属于物权法定主义的内容。
    当然，在立法论的层面上，可以讨论水权从水权人移转到受让人这一现象，是否同时构成另一合同，即物权合同。从立法政策的角度着眼，《水法》可以采纳物权行为制度，改变现行法的架构；也可以不采纳它，继续坚持现行法的模式。
    从理论上说，水权的变动完全可以由水权转让合同引起，无须依赖另一物权合同。对此，物权行为论者批驳道：债权合同何以含有物权变动的效果意思?债权合同不得含有此效果意思，何以引发物权变动?如若不能，法效意思与行为效果不一致，又岂非与法律行为理论相抵触[28]?具体到水权转让，该批驳宜具体化为，水权转让合同何以含有水权变动的效果意思?无此效果意思何以引发水权变动?
    正如有学者所指出的，诘问债权行为何以含有物权变动的效果意思，这是依照德国民法区分物权行为与债权行为的思维所作出的符合其逻辑的反映。在德国民法、中国台湾民法上，这些诘问言之成理。问题在于，在我国现行法的架构下，即在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，仍有学者针对中国大陆民法发出此类诘问，便显出其概念法学的不合时宜。[29]
    笔者认为，在我国法不采纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过转让合同引发水权转让，由于不存在引发该水权转让的另外的一个物权合同，于是，转让合同就肩负起引发水权转让的重任。转让合同完成该任务，可有两条路径：其一，在意思表示领域作如下解释；转让合同的意思表示中含有水权转让的效果意思(注：按照三要素说，此处所谓效果意思应为目的意思，德国民法学说称之为基础效果意思。因本文所引我妻荣、苏永钦诸位教授的著作采用效果意思或法效意思的用语，故本文亦用效果意思的提法。)；其二，一方面仍然遵循德国民法的思维模式，将构成转让合同的意思表示解释为仅仅发生债权债务的效果意思，另一方面则不采取德国民法的物权行为理论，而是认为水权转让系合同履行的结果。因通过第二条路径解释水权转让在法理上不尽完满，故本文暂不讨论它，而分析第一条路径。
    之所以把转让合同中的意思表示解释为，不仅含有发生债权债务的效果意思，同时包括水权转让的效果意思，是因为存在以下事实与理论：
    其一，这符合当事人订立这些合同的认识状况。当事人订立这些合同，希望的就是要取得水权，就是说，他们形成转让合同的意思表示当然地包含着发生水权转让的效果意思。因其脑海里无物权行为的概念，所以，这些效果意思自然不会成为物权行为中意思表示的构成部分，相反，它属于转让合同中意思表示的构成部分。
    其二，仅就交易而言，物权行为是对履行债权行为现象的法理解释，称它具有发生物权变动的功能，实为虚幻之说，实际是掠债权行为及其履行之美。连物权行为理论都承认，物权行为于物权合意后不当然生效，在合意时未同时为动产交付或不动产登记的情形，须等完成动产交付或不动产登记，才发生处分的效力。若说物权合意有拘束力，对于已经生效、只待履行的交易，全无实益。物权合意的功能不在拘束物权人，而在落实财产权的处分必须基于财产权人的自由意志。[30]具体到水权转让，当我们把转让合同中的意思表示解释为含有引发水权变动的效果意思时，“财产权人的自由意志”就包含在转让合同中，物权合意的“落实财产权的处分”的功能自然地变成了转让合同的功能，即使放在德国民法上观察，物权行为本身也如同一辆无引擎的挂车，并无引发物权变动的动力，引发物权变动的源泉实际是债权行为及其履行。
    其三，在不区分物权行为、债权行为的我国法制下，转让合同独自承担着当事人取得水权的重任，它成为唯一的引发水权转让的法律事实(在非基于取水许可证而获得水权场合)，或者是法律事实构成中的重要组成部分(在基于取水许可证而获得水权场合，转让合同、该合同履行和登记一起引起该水权的转让)。在这种制度背景下，当事人发生水权变动的效果意思只能被纳入到转让合同的意思表示之中，舍此无其他去处，于是就必然地出现了转让合同的意思表示中含有水权转让的效果意思。
    其四，不采纳物权行为制度及其理论，把转让合同作为引发水权转让的法律事实或者法律事实的组成部分，就没有理由将转让合同中的意思表示中的效果意思仅仅限于发生债权债务的效果意思，换个角度说，转让合同中的意思表示可以含有引发债权债务的效果意思，也可以同时兼有引发债权债务的效果意思与发生水权转让的效果意思。从哲学的角度看，在这个问题上，德国民法采用的是“分析”的方法，即把一项交易分解为一个债权行为(转让合同)，两个物权行为(水权移转行为、价款所有权移转行为)，同时将效果意思也分解为发生债权债务的效果意思、发生水权转让的效果意思、发生价款所有权移转的效果意思，并分而置之，把发生债权债务的效果意思装入转让合同中，将发生水权移转的效果意思归入物权行为中。与此不同，中国法采纳的是“综合”的方法，即把一项交易作为一个法律行为，例如，在一个转让合同场合，法律确认当事人把发生债权债务的效果意思与发生水权转让的效果意思一起纳入到转让合同中。只要不是用德国民法的物权行为理论作观察事务的尺度，中国法这种方法没有任何解释不通之处。对于这样的解释路径，即使赞成物权行为的苏永钦教授在评论英美合同法时亦未曾反对：“如果一个法律行为即能从无到有的创设买卖关系，并直接发生物权移转的效果(translative Wirkung)，惟一合理的说明就是该法律行为迳以整笔交易为其内容，不存在负担行为与处分行为的二分，英美法的契约法即是如此。”[31]1811年6月1日公布的奥地利民法在物权变动上采取债权形式主义(第426条、第431条)，认为发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。(注：参见谢在全：《民法物权》(上册)，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第64页。)与此相象，我妻荣教授在对日本民法第176条关于“物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力”的规定解释时，也认为发生物权变动的意思表示和发生债权的意思表示，完全是同一种形式，在没有对其进行外形识别的日本民法之下，没有必要对两者进行区分，只要根据意思表示其效果意思的内容，来承认当事人想要的效果意思也就足够了。[32]
    既然水权转让不必须依赖物权行为，只靠转让合同及其履行就能达到目的，那么就没有必要从水权转让抽象出一个物权行为。如此，水权转让合同不是物权合同，就是自然的结论。
    (三)水权转让合同与无权处分
    水权转让，需区分情况而定。基于河岸权原则取得的水权，不得单独转让，除非它附随河岸权一同转让。道理在于，如果此类水权转让给非河岸权人，就会出现这样的后果：一方面，受让人本应基于先占用原则取得水权，必须办理相应的手续，但他却通过此类水权受让绕过了这些必经的程序；另一方面又使河岸权人失去了用水的根据，但他又需要用水，出现难以解决的其实完全能够避免的矛盾。
    基于先占用原则取得水权，因其不受地域限制，故可以转让。
    在这里，必须解决的问题是，水权转让必须以水权的存在为前提吗?换言之，转让人必须享有允许转让的水权吗?按照《合同法》第51条关于无权处分规定推论，答案应是肯定的。
    　　　　

八、水权转让与变更登记
    水自身为“动产”，但水权却是不动产权益[33]，所以，其转让须遵循不动产物权变动的一般要求，就是说，水权转让必须办理变更登记手续，否则，不发生水权转让的效力。不过，非基于取水许可而获得的水权转让，因其公示方法不是登记，故不需要到水管部门进行变更登记，而是依赖河岸权、土地所有权、土地承包经营权等予以公示水权的存续。
    办理水权转让的变更登记手续，须到原水权登记部门，并依照《取水许可制度实施办法》规定的程序进行。
    因水权转让合同不是物权合同，不需要借助交付或登记来彰显物权合意，故在本质上不以登记为成立要件或生效要件，只要转让人与受让人协商一致，并签字或盖章，它 就成立乃至生效，所以，此处的变更登记不是水权转让合同的成立要件，只是水权移转 的成立要件或生效要件。
    水权登记是否具有公信力?从《水法》及《取水许可制度实施办法》的规定尚看不出来，有必要从立法论的立场加以讨论。如果善意受让人信赖登记的外观，并进而进行水权交易，法律就保障他取得水权，即使该水权登记是错误的，也是如此。这样的水权登记就具有公信力。反之，不论受让人对登记外观的信赖是否为善意，在登记错误的情况下，法律都一律保护真正的水权人，阻止善意受让人取得水权，就是水权登记不具有公信力。按照多数说，登记具有公信力需要登记部门对水权权属及转让合同的真实性进行实质性审核。笔者认为，在我国，取水许可制度实施不久，取水许可证颁发不算太多，即使考虑到未来需要颁发的取水许可证数量，登记部门也有能力做到实质性审核，所以，我国水法赋予水权登记以公信力完全有条件。如果赋予了水权登记以公信力，就会非常有利于水权交易的安全。这样，也同我国物权法草案征求意见稿赋予不动产物权登记以公信力的模式相一致。

【参考文献】
    [1]慎海雄，王磊.我国首笔用水权交易成交——义乌出资两亿元买来上游东阳水[N].人民日报，2001-02-16.
    [2]水利部发展研究中心.水权转让的现状、存在的问题及对策[A].水利部政策法规司编.水权与水权市场：资料选编之二[Z].2001.40-41.
    [3]刘文，黄秋红，王春元.关于浙江“东阳—义乌”水权转让的调研报告[A].水利部政策法规司编.水权与水市场：资料选编之一[Z].2001.136-148；王磊.两亿元买清水[N].人民日报(华东版)2001-02-20；零河用市场优化配置水资源[N].人民日报，2001-03-07；胡鞍钢，王亚华.转型期水资源的优化配置[A].水利部政策法规司编.水权与水市场；资料选编之二[Z].2001.91-97.
    [4]浙江省水利厅.关于东阳市向义乌市转让横锦水库部分用水权的调查报告[A].水利部政策法规司编.水权与水市场：资料选编之二[Z].2001.127-135；胡鞍钢，王亚华.转型期水资源的优化配置[A].91-97.
    [5]常云昆.黄河断流与黄河水权制度研究[M].北京：中国社会科学出版社，2001.125.
    [6]常云昆.黄河断流与黄河水权制度研究[M].北京：中国社会科学出版社，2001.55；肖国兴，肖乾刚.自然资源法[M].北京：法律出版社，1999.259-260.
    [7][9]Jan G.Laitos,Water Rights,Clean Water Act Section 404　Permitting,andthe Takings Clause,University of Colorado Law Review,1989.http://web2.westlaw.com.
    [8]W.Hutchins.Water Rights Laws of the Nineteen Western States.159-165.htt p://web2.westlaw.com.
    [10]金泽良雄.水法[A].园部敏，田中二郎，金泽良雄.交通通信法·土地法·水法(合订本)[Z].日本·东京：有斐阁，1968.81.
    [11]魏耀荣.在水权制度建设研讨会上的讲话[A].水利部政策法规司编.水权与水市场：资料选编之二[Z].北京.2001.236.
    [12]裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学，2001，(2)：90-99.
    [13]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].台北：三民书局，1995，289-294；梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.243-246.
    [14][23]肖国兴，肖乾刚.自然资源法[M].北京：法律出版社，1999.259，82-83.
    [15]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.219.
    [16]王泽鉴.民法学说与判例研究：第3册[M].台北：三民书局，1995，56-57.
    [17]KAN.STAT.ANN.?82a-707(b)(1989).http://web2.westlaw.com.
    [18][21][22]汪恕诚.水权管理与节水社会[A].水利部政策法规司编.水权与水市场：资料选编之二[Z].2001.13，6.7.
    [19]John C.Peck and Kent Weatherby.Condemnation of Water and Water Rights in Kansas.University of Kansas Law Review,Summer,1994.http://web2.westlaw.com.
    [20]托尼·爱伦.K·莫塔杜拉赫，爱伦·霍尔.流域管理在＜前景＞执行中的作用及＜行动框架＞现状[A].水利部政策法规司编.水管理理论与实践(国内外资料选编)[Z].2001.158.
    [23][25][28][30][31]苏永钦.物权行为的独立性与无因性[A].跨越自治与管制[C].台北：五南图书出版公司，1999.233，224，274-277，223-224，234-224.
    [24]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2000.168.
    [26][32]我妻荣.日本物权法[M].有泉亨修订.台北：五南图书出版公司，1999.52-53，22-25.
    [27]王泽鉴：民法物权[M].台北：三民书局，1992.37.
    [29]王轶.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.60.
    [33]KAN.STAN.ANN.?82a-701(g)(1997).http://web2.westlaw.com.

本文原载于<清华大学学报：哲社版>200205期