一、基本案情
2004年，某市一农业区2227户梨农（以下简称原告方）以某市交通委员会、省交通厅公路管理局、市公路管理处、区公路管理所、区国道路段收费站、区交通局、区公路管理段等七家单位为被告（以下简称被告方），向法院提起诉讼称：原告方所在农业区作为本省梨树生产基地，梨子的收成一直居全省前列。但从1997年被告方在穿行该区的国道路段（以下简称国道）种桧柏后，梨子的收成逐年下降。2003年春末夏初大面积爆发梨锈病，13706.35亩约115.13万株梨树全部绝收。给原告方造成了巨大的经济损失。经省内外专家考察后认定，该灾害系因国道栽种的桧柏所致，且经此严重的梨锈病侵害，该地区的梨树2004年依然绝收，对2005年产量仍将产生影响，以后必然再次爆发此种灾害。梨锈病并非自然灾害，而是由于被告大量栽种桧柏破坏了原有良好的农业生态环境所致。被告作为公路主管部门和国道的管理者及维护者，在对公路行道树实施改造时，不经科学论证，不考虑对周围农业生态环境的影响，盲目栽种与梨树有天敌之称的桧柏，造成了原告巨大的经济损失，应当依法承担民事责任。请求法院：法判令被告立即清除国道沿线栽种的桧柏树；依法判令被告赔偿经济损失并承担诉讼费开支。

被告方未向法院提交书面答辩状，但提供了相关证据，主要欲证明：（1）被告方与有关单位通过签订绿化合同方式种植行道树是合法行为；（2）梨锈病是一种常见的梨树病害且可防可治，柏树的存在并不必然导致梨锈病的发生，梨锈病的发生和流行是由多种因素促成的，梨树减产的原因更是多方面的；（3）原告提供的梨树种植面积、受害梨树株数以及所遭受的损失证据不实。
受案法院对双方当事人提供的证据，法院委托鉴定结论、以及依职权进行的调查进行了庭审质证，经审理查明的主要事实为：1995年11月到1998年2月间，被告方在国道路旁种植了桧柏。2003年原告所在区域大部分梨园程度不同地发生了梨锈病，主要是由以下因素造成的：（1）桧柏的存在；（2）气候因素，梨树开花和展叶期遇到罕见的连阴雨气候，为梨锈病菌从桧柏侵染到梨树提供了极为有利的条件且给药剂防治带来了困难；（3）梨园部分梨树老化、衰弱、树体抵抗力下降，加重了发病程度。同时还查明了其它相关事实。

本案经一审法院判决，驳回原告诉讼请求。其理由为：桧柏只是梨锈病的发生条件之一，仅有桧柏的存在并不必然导致梨锈病的发生。被告方中区交通局、区公路管理段虽然是桧柏的种植者、管理者，市交通委员会、省交通厅公路局、市公路管理处因行政隶属和行业管理关系，对涉案路段负有一定职责，但他们的行为与原告之间的损失并没有法律上的因果关系，且原告请求赔偿数额的依据不能成立；区公路管理所、区国道路段收费站不是本案适格被告，故原告要求上述被告承担民事责任的请求均不能成立。

二、近视生态安全立法：“准绳”的缺失与弥补
虽然法院受理该案的具体理由与依据找不到明确说法，但能够进入审理程序本身表明法院认为原告与被告之间存在法律上的利害关系，满足了民诉法规定的提起诉讼的基本条件，确认原告适格已经是一个了不起的进步。可进入实体审理后，又按照传统的民事侵权案件进行事实认定与法律适用，与前见出现了明显的矛盾。之所以如此，是因为法律未给司法提供此类“准绳”，使法官“找法”遇到了极大的困难，运用一般的思维方式，难以找到据以适用的法律。但法官不能因为找不到法律而拒绝裁判案件，所以必须通过各种司法技术弥补法律漏洞，运用利益衡量方法妥善处理，以求司法公正。

（一）法官“找法”困境
从以上介绍的简要案情可以看出，该案与通常的民事案件有许多明显不同，如果按照一般的思维方式来处理，会遇到许多无法解释的问题。该案的直接诉因为梨锈病，原告方认为距离其梨树几公里范围外的桧柏是导致梨锈病爆发的原因，因桧柏是交通部门所种，于是就以交通管理部门为被告。如果我们不以梨农的诉讼请求为限，从法律关系方面来思考，本案原被告之间能否形成法律关系以及形成何种性质的法律关系，有很多问题值得讨论。

1．国道属典型的公共产品，其所有权及使用权都不同于一般财产，在该案中，区交通局、区公路管理处按照国道建设规程要求的植树行为属于何种性质，是民事行为还是行政行为？市交通委员会、省交通厅公路局、市公路管理处与本案的诉讼标的有没有关系？如果有，是何种性质的关系？区公路管理所、区国道路段收费站与本案的诉讼标的又是何种关系？

2．种植桧柏的行为，并非直接对原告方实施，梨锈病的发生实际上梨锈病菌寄生于桧柏加之气候等多种因素形成的，这种由于生态联系而形成关系能否成为法律上的关系？或者说在什么条件下能够形成法律关系以及形成何种性质的法律关系？进而言之，法律上有无对生态环境保护的明确规定，或者植树行为是否负有法律上的保护生态环境的义务？

3．梨农提起诉讼依据实体法上的何种权利？我国目前并无生态环境保护的专门立法。虽然《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”《环境保护法》第1条规定的立法宗旨为：“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展。”《农业法》第4条规定：“国家采取措施，保障农业更好地发挥在提供食物、工业原料和其他农产品，维护和改善生态环境，促进农村经济社会发展等多方面的作用。”但十分明显的是，这些立法均是从国家职能的角度作出的规定，从这些规定中能否得出梨农享有环境权或生态安全权的结论？

4．本案的事实应采取何种方法进行认定？这与侵权行为的性质认定直接相关，如果是一般侵权行为，应适用过错原则，如果是特殊侵权行为，则会出现是适用过错推定、无过错还是公平原则的问题，不同的归责原则，会带来一些不同的问题：原告与被告举证责任应如何分配？因果关系是认定还是推定？适用何种证明标准？

5．本案如何适用法律？《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”这些都十分清楚的表明，环境侵权承担民事责任的前提是有“污染环境”的行为，后果是“环境污染危害”，本案中种植桧柏是“污染环境”的行为吗？梨锈病爆发是“环境污染危害”吗？如果不是，即使认定了侵权行为及其损害后果且确定了损失的具体数额，法官依据什么法律条款作出判决？其适用法条的理由是什么？

这些问题如果不能得到妥善解决，梨农的权利是否应该得到保护以及如何保护的问题不可能给出答案。正是由于存在诸多法律上的障碍，使法官陷入了困惑与矛盾之中。理论研究者可以说，应该修改法律，并提出各种修改和完善法律的方案；但对司法而言，“法院不得拒绝受理案件”、“法官不得拒绝裁判案件”；对法官而言，等着法律修改了再来判案，不仅不可能，而且由于法律的“不溯及既往”，法律的修改与完善对于“这个”案件也没有意义。因此，法官必须通过对现行法律的适用来解决立法滞后于现实的矛盾。

（二）司法中的生态安全衡量
从以上分析不难发现，该案形式上是梨农的财产利益能否得到填补，但由于财产损失系由生态原因引起，从而演变成为了生态安全利益能否得到保护以及如何得到保护的问题。进而言之是在现行法律没有直接规定的情况下，法官是否要将生态安全纳入该案的利益衡量范围。如果不考虑生态安全问题，该案的一审判决就应该得到支持。甚至该案就不该受理，而应直接驳回起诉。如果进行生态安全考量，该案的利益衡量范围、事实认定方法以及法律适用，则将出现重大变化，案件的审理结果也必然随之改变。
该案的基本事实是有种植桧柏的行为，有梨锈病爆发，而两者之间存在的生态联系不为科学结论所否定。现在的问题是，这一事实能否形成主体间的法律关系，或者说，由于生态联系而形成的关系能否构成法律上的权利义务关系？我以为，该案应该适用诚信原则，将生态安全纳入利益衡量范围，通过对现行法律的合理解释，保护梨农的合法权益，维护生态安全。

1、将生态安全作为法律上的利益不仅为理论上所证明，而且为立法所确认。我国的宪法（第26条）、环境保护法（第1条）、农业法（第4条）都对保护生态环境做出了明确的规定，新近的一些法律更是直接提出了“维护生态安全”的目标 。通过目的性解释，可以得出将生态安全其作为环境保护的一项重要内容不仅不会违反环境保护的目的，而且是应该高度重视的问题，生态安全因其对于国家安全、社会安全的重要性而成为法律所保护的一项利益，是妥当的。

2、国道是一种公共产品，将其提供者的行为认定为民事行为不违反法律规定。任何民事行为必须遵守法律规定，承担相应的义务，违反法定义务者必须依法承担法律责任。关于公路建设的环境保护义务，《公路法》做出了明确规定，该法第3条规定“公路的发展应当遵循……保护环境……的原则。”第30条第1款规定：“公路建设项目的设计和施工，应当符合依法保护环境……的要求。”第22条规定：“公路建设应当按照国家规定的基本建设程序和有关规定进行。”而《建设项目环境保护条例》则对基本建设项目的环境影响评价内容及程序有明确规定。根据这些规定，被告方进行国道建设必须符合环境保护的要求是法定义务，这是诚信原则的基本要求。

3、违反环境保护义务的行为，是环境侵权行为，而环境侵权属特殊侵权行为，其构成要件与归责原则都不同于普通侵权。因此，本案应根据特殊侵权行为的构成要件及无过错原则（或过错推定原则）的要求来认定事实。具体而言，应适用举证责任倒置以及因果关系推定 ，并采用不同的证明标准；本案中的原告应承担责任范围因果关系的举证责任，即提供其遭受损害以及具体的损害后果的证据并加以证明；被告应承担责任要件因果关系的举证责任，即提供其植树行为绝对不可能造成梨锈病的证据并加以证明，否则就可以推定因果关系（包括部分因果关系）成立 。对于原被告双方的证据判断，亦应采用不同的证明标准，对原告方采用优势证据标准，对被告采用排除合理怀疑标准 。

根据这一思路，法官当对案件的事实尤其是侵权行为的要件事实与损害后果事实予以认定，同时对原被告双方履行注意义务的情况进行审查，对是否存在免责事由等进行审查。在查明事实的基础上，根据《民法通则》第106条，参照《民法通则》第124条、《环境保护法》第41条的规定做出判决。

其实，利益衡量是法官经常运用的一项审判技术，本案的处理在这方面并无特别之处，其不同于一般利益衡量的是将生态安全纳入利益衡量的范围。这也不过是在法无明文规定的情况下，运用诚信原则保护环境权的一种手段，因为“诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。……目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。 ”而“不管环境权的概念是否存在，是否被发现，但环境权所体现的利益远在环境权的法律模型出现之前就已经存在，在法律对其确认和认可以前，它以自然权利的形式存在，人人都应该享有，不可剥夺。 ”

该案能否得到妥善处理，还有很多因素的影响，尤其是在中国目前的司法现实情况下，存在法官的司法能力以及审判水平、审判决策机制等多方面的障碍。因此，对于该案无论最终是什么结果，都是中国环境立法与司法的现实反应，也是对中国环境立法与理论研究的实践性验证，将给我们留下许多思考。

三、远观生态安全立法：理论的反思与期待
个案的处理，永远不能代替立法对社会关系的规范与调整功能，因此，我们的讨论也不能止于案件的审结，而应透过个案寻找现行立法的不足以及理论研究存在的问题，促使我们从一个必不可缺的角度——为司法实践提供法律准则与理论指导——来审视目前有关环境安全的立法以及理论，并实际寻求解决问题的途径与方法，以完善我国的生态安全立法。

在我的阅读范围内，发现的有关生态立法的专门研究成果并不很多，研究内容主要集中于对国外或者国际上生态安全理论的介绍，对生态安全的概念、价值、制度体系的研究，对生态安全的某一部分内容——生物安全、环境安全、遗传资源、物种入侵、国际贸易中的生态安全、西部开发中的生态安全等等。而深入的具体制度研究，尤其是能够对现行法律的解释、修改与完善直接发挥指导作用的研究成果基本上没有。客观而言，生态安全作为环境法领域的一个新课题，对其进行的各种研究都是有价值的，研究成果的意义都不容否定。但从另一个角度观察，目前这种仅仅满足于从理论到理论、远离中国实际与司法实践现实的研究也是令人忧虑的，中国这些年来环境立法的理想化与执法环境、执法效果之间的距离，已经对理论研究的某些倾向敲响了警钟 。我希望在对生态安全这样的实践性的课题，从研究之始就能吸取以往的教训，多一些理性，少一些浮躁。以此观之，我对生态安全立法研究的现状与主要问题归结如下：

1、生态安全的概念。什么是生态安全，尤其是在法律上应如何定义，对此，似乎已有共识。如一般认为，生态安全是国家安全的一项内容，是指一国生态环境在确保国民身体健康、为国家经济提供良好支撑和保障能力的状态 。也有学者对国家生态安全做了进一步的划分，认为在立法中，生态安全可以划分为三个层次，一是人的生命和健康的安全，它取决于生命系统和环境系统的安全；第二个层次是生命系统的安全，它取决于环境系统的安全；第三个层次是环境系统的安全，它取决于特定空间的安全 。但仔细考虑，如何定义生态安全，并不是构想出一两句话或者借用某个学者的观点那么简单，至少有以下相关概念需要甄别与思考：生态安全与环境、生态安全与生态环境、生态安全与环境污染、生态安全与环境保护、生态安全与环境安全、生态安全与可持续发展等等。这些概念之间的关系如果不能考虑清楚，难以真正从法律上界定生态安全。此外，之所以提出生态安全问题，是因为人们对生态风险具有了一定认识，要界定生态安全的内涵与外延，还必须对生态风险有清醒而明确的认识，这也是厘清概念所不能缺少的。

2、生态安全行为的类型化。各种研究成果的落脚点都是完善立法，提出相应的立法建议，从制定专门的国家生态安全法到建立具体的制度。各种立法建议，似乎都可以为立法提供指导，但实际上从理论上的设想到具体立法还有遥远的距离。从宏观上提出制定国家生态安全法或者其它立法建议相对容易，而如何立法却是一个巨大而复杂的问题，立法是对社会现象的概念化、逻辑化与规则化，一类社会现象上升为法律的调整对象并不是简单的现象罗列与法条拼凑，更不是某个人或某些人的意志能够决定。从立法技术上讲，要制定生态安全法必须在界定生态安全概念的基础上，首先对与生态安全有关的行为进行类型化，类型化是立法的前提与基础，但现有成果对与生态安全有关行为的类型化研究严重不足。其实，对于环境立法而言，类型化是一个十分困难而立法却无以回避的问题，从类型化标准的提出，到具体行为类型的分析都存在诸多困难。是以行为特征为标准，以主体特征为标准，资源特性为标准？是单一标准还是多元标准？类型化完成后还必须考虑与已有立法规制的行为之间是何种关系，如属同一关系，如何进行协调？能否纳入同一制度调整？如属专门关系，如何合理的确定调整范围？

3、生态安全的利益特性。新的法律出现总是与一定的利益相关联，或者是出现了新旧利益的冲突，需要法律重新划定利益边界；或者是出现了全新的利益，需要立法加以确认。具体到生态安全问题，它是一种需要法律保护的独立“新利益”，还是包含在已有法律保护的利益中的“老利益”？生态安全是否已经形成或者能够成为法律所保障的利益，与其它的环境利益之间有着何种联系与区别？有学者明确提出了要赋予公民生态安全权 ，这种权利的性质是什么？合法性与合理性如何？权利的范围如何？权利的内容是什么？权利应如何保障？如果它不是一种新利益，可以包含在已有的某种利益之中，那么，它应归属于何种利益？在已有的利益保护制度中有无拓展与完善的需要？如果有，应如何拓展？如何完善？

4、生态安全的法律地位。秩序是法律的基本价值之一，安全则是秩序的核心。学者们已经认识到：生态安全与法律秩序密切联系，构建生态法律秩序势在必行 。那么，生态法律秩序是环境法的秩序？还是环境法秩序中的某一专门秩序？换言之，生态安全是环境法秩序价值的本来意义，还是环境法价值的一个特定方面？如果生态安全是环境法秩序的本来意义，那么它就可以体现在从基本法到单行法的立法宗旨之中，我国的现行立法就是这样理解的，如《防沙治沙法》、《固体废物污染环境防治法》，这两类不同性质的法律都将“维护生态安全”作为了立法宗旨，而并非学者所言生态安全主要针对生态破坏或者说第一环境问题 ，环境污染问题也是生态安全的重要内容 。那种理解正确或者是更具合理性？究竟应如何确立生态安全在整个环境法体系中的地位？是应该从价值层面、宗旨层面、原则层面还是制度层面来对其进行定位？每种定位的依据何在？理性基础是什么？

5、生态安全的法律功能。学者们已经涉足生态安全立法的伦理基础问题，提出生态安全是人类社会的“底座安全” ，这种认识颇有深度，但是，何谓“底座安全”？是马洛斯意义上人的需要，还是生态中心主义意义上的“生态”的需要？作为“底座安全”的生态安全与人的各种需要之间存在怎样的联系，从法律的意义上讲，生态安全所体现的法益具有何种功能？它能否作为一种价值判断标准？如果能，与法的其它价值如何协调？生态安全的伦理基础是否能够得到法律的认同？如果能，它是否可以作一般条款，进入法律原则，成为利益衡量和法律解释、法律漏洞弥补的工具，适用于具体案件？

6、生态安全立法与现行立法的关系。现有研究成果大多论述了生态安全立法或者其中某一部分立法的必要性，有的已经相当深入 ，但是，这些立法建议多是在单一背景下展开，或者说是在没有参照系的前提下提出来的，并未涉及与相关法律的关系等问题。如果要进行立法论证，无论是专门立法必要性，还是专门立法的可能性，都必须考虑与现行立法体系以及相关法律的关系问题。上至宪法依据，中连环境基本法以及相关基本法，下接各单行环境法。十分现实的问题是，生态安全立法应如何定位，与环境保护法是何种关系？其立法依据是直接源于宪法，还是环境基本法？生态安全法保护的基本权利是什么，这种权利与已有的权利之间存在何种关系？对于传统的民事权利是否会带来影响以及带来哪些影响？这种权利与环境法已经确立的环境权利之间是什么关系？这种权利应该如何保障？公共权力将如何发挥作用？现有的环境管理体制与生态安全保障体制之间应该是何种关系？等等，这些问题不仅直接关系到生态安全法本身，而且关系到与宪法、环境保护法及其相关单行法、资源法、民法、刑法、诉讼法等各种法律的关系，如果不将生态安全立法的各种问题放到立法体系的多元背景下考察，有些结论可能是片面的甚至是错误的。
7、生态安全的制度构建。生态安全立法的基本单元是制度，因此，制度构建当然应成为立法研究的重点，学者们已经从单项制度到制度体系提出了不少建议 。但现有成果，既没有进行专项制度的规范论证，更少制度的实证分析；既缺乏那种“将生态鉴定作为一个支点，我们就能改变世界，让生态平安降临人间 ”的气魄，也缺乏那种对制度设计进行技术性构造的严谨与细致。其实，制度设计是生态安全立法的灵魂，立法的理念、宗旨、原则、机制无不需要制度来体现，良好的制度设计是立法成功的基本标志。但是，制度研究是比理念、价值、原则等宏观研究更加困难的事情，它不仅要论证制度存在的必要性，更重要的是论证制度存在的可能性与可行性。具体到生态安全立法，应该建立那些制度，或者说构建怎样的制度体系？以何种制度为核心构建制度体系？每项制度要解决的问题是什么？各项制度之间具有怎样的逻辑联系？制度的运行机制如何建立？实体制度与程序制度应如何配置？权力与权利如何通过制度分配达致协调？

8、生态安全立法的技术支持与基础资源利用。不可否认，生态安全是一个技术问题，或者更准确的说是由于技术问题引发的社会问题，因此，科学技术认知水平与成果都与社会问题的解决直接相关。从立法角度看，从生态安全的定义到生态安全法律保障的实现，都必须以相应的科学认知与技术标准作为基础。相关学科对于这些问题已经进行了相当研究，这些成果理应成为立法的基础资源。但是，从现有的立法研究中很少发现对相关基础资源的利用，有的只是简单的概念照搬，并无相关学科的话语转换和相互关系的深入分析。我们必须认识到，离开了科学认知、技术标准、相关学科研究成果，生态安全立法是无法顺利完成的，因此，必须认真对待。生态安全的科学定义与法律定义之间是什么关系？生态安全的评估体系与技术标准是否应该法律化，以及如何法律化？科学上可预测风险和不可预测风险在法律上应如何确定？不同风险通过建立怎样的制度加以预防和控制？为主体设立怎样的权利与义务？立法如何回应科学技术的发展？生态安全的社会经济学规律如何运用于法律制度？生态安全的公共选择与公共管理理论如何在立法中加以体现？社会经济学语言、经济学语言、管理学语言、生态学语言等等，如何“翻译”成为法律语言？

9、生态安全立法与国家政策。生态安全之所以能够进入法律视野，表明其已经跨越技术领域进入社会领域，成为了新的社会问题，否则，通过技术规范就可以解决，无需法律介入。我们知道，解决社会问题的途径有多种，生态安全问题的解决之途首先是以国家政策形式出现的，这种情况亦属必然，因为在对社会问题的敏感性方面，政策总是优于法律，法律的保守天性导致其必然有滞后性。但是，先行的政策对于法律的影响是不容忽视的，尤其是在当今的中国，要研究中国的生态安全立法问题，必然涉及对国家已经发布的《全国生态环境保护纲要》(以下简称《纲要》)等各种有关生态安全政策。以《纲要》为例，《纲要》的实施情况如何？如何建立对《纲要》实施情况的评价指标与评价体系？《纲要》所设立的各项措施的实效如何？《纲要》为生态安全立法提供了哪些有益的经验，有哪些值得吸取的教训？《纲要》能否成为生态安全立法的基础？

10、生态安全国内立法与国际立法及国外立法。生态安全关乎地球生物圈，绝不仅仅是一个国家自己的事情，因此，生态安全立法一方面涉及国际法上的权利与义务，另一方面也涉及到国外先进立法经验的引入。目前有一些介绍性的成果 ，但总体上其深度与广度与立法借鉴还存在相当距离。国际公约的主要立法背景以及对缔约国的影响有哪些？中国对于国际公约的态度、立场及应对是什么？中国已经加入的国际公约对于国内生态安全立法将会产生怎样的影响？国内立法如何承担国际法义务？中国如何运用国际法保护国家以人民的生态利益？国外生态立法的成功经验有哪些？国外生态立法的背景与运行环境是怎样的？引进国外立法经验与中国本土资源如何结合？各国生态立法的共同规律有哪些？中国的环境文化、法律文化与外来经验的关系应如何处理？
显然，尽管已经罗列了许多，但远未概括生态安全立法问题的全部；对这些问题的深入研究，也绝非一两个人可以完成。这些问题既然来自于对司法实践——立法——理论研究关系的思考，不妨作为一种思维角度，提示在理论研究的“问题意识”中多一点“真问题”与“假问题”的甄别与判断。在生态安全立法研究成为热点之初，对于成果频出却“隔山打虎”，建议如山却“隔靴搔痒”，研讨会密集却“隔岸观火”的现象保持高度警惕。