主讲人 曹明德 教授 西南政法大学教授、博士生导师主持人 王明远 博士 清华大学法学院时 间 9月23日（星期六） 晚上7：00－8：40地 点 清华法学院（明理楼）五楼532会议室
非常荣幸来到清华大学这个世界一流的学府，也非常荣幸来到清华大学法学院这个中国一流的法学院。还要感谢我们主持人王明远教授、博士的溢美之词。下面我就进入正题，给大家介绍一下关于建立生态补偿法律机制的几点思考。实际上这个话题，我几年前就开始思考。后来也申报了国家社科基金项目并取得了成功。
何为“生态补偿”？目前学界对此并未达成共识。一般认为，生态补偿是指生态服务受益者对生态服务的提供者所给予的经济上的补偿。相对于环境污染损害赔偿而言，生态补偿是对人类的某种活动所产生的生态环境的正的外部性所给予的补偿。这一概念相当于国外的Payment for Ecosystem Service (PES) 或Payment for Ecosystem Benefit (PEB)。生态补偿原先是一个自然科学的概念。环境法学借用了这一科学术语，但其涵义至今不甚明确。依笔者管见，生态补偿理应包括以下两层涵义：一是指在环境利用和自然资源开发过程中，国家通过对开发利用环境资源的行为进行收费以实现所有者的权益，或对保护环境资源的主体进行经济补偿，以达到促进保护环境和资源的目的；二是国家通过对环境污染者或自然资源利用者征收一定数量的费用，用于生态环境的恢复或者用于开发新技术以寻找替代性自然资源，从而实现对自然资源因开采而耗竭的补偿。
一、建立生态补偿机制的理论依据和必要性西部地区是我国江河源头、水土流失敏感地区或濒危物种的栖息地，是中国的江河上游、风沙源头，其生态环境的质量直接关系到中下游及全国广大区域，从而影响全国的经济社会发展和生态环境保护。另一方面，由于生态服务的提供者（如长江上游）与生态服务的受益者（如长江中下游地区）在地理范围上的不对应，生态环境具有公共物品性质，导致生态服务提供者无法得到合理补偿，存在着搭便车（free rider）的现象，生态服务的价值和生态资本在现实中未能反映出来。研究表明，森林的生态总价值是其立木价值的几倍至几十倍（其生态价值因不同类型的森林而异），但这一巨大的生态价值未能在市场交换中体现出来。为此，建立生态补偿机制是非常必要和合理的。鉴于森林的生态效益是不具商品属性的特殊产品，无法通过市场交换实现价值补偿，若想使其公益性使用价值得以持续，必须进一步完善环境资源法律、法规，建立生态补偿基金。
为何要对自然资源开发利用进行生态补偿？对此经济学家们用多种不同的学说对此加以解释。例如，经济人假设、公共产品理论、外部性理论、产权理论、生态资本理论等。这些理论都从不同的角度论述了对环境资源利用进行生态补偿的合理性。其基本思路是通过恰当的制度设计使环境资源的外部性成本内部化，由环境资源的开发利用者来承担由此带来的社会成本和生态环境成本，使其在经济学上具有正当性。
建立生态补偿法律机制的必要性主要有以下几点：
1、生态安全的要求
以森林资源为例，经过几千年的过度消耗，我国最具生物多样性，也最具木材生产价值的原始森林，大约只剩下史前的2%。非法采伐对全球森林资源是一种主要的威胁，造成了严重的环境、经济和社会的负面影响。据国际有关部门统计，全球林木非法采伐现象相当严重。世界最大的热带雨林－亚马孙森林主要分布在巴西和秘鲁。秘鲁近10年就有600多万公顷森林因砍伐而遭到严重破坏，导致1亿多公顷土地水土流失和荒漠化。巴西亚马孙热带雨林中蕴藏着全球一半以上的动植物种类，而今已经有1亿多公顷森林被砍伐。近几年每年遭到乱砍滥伐的面积达200多公顷。国际环境专家警告：如果巴西政府不积极采取措施拯救亚马孙雨林，那么再过10-15年，亚马孙森林将无法恢复原状，人类也将痛失这片美丽的家园。
2、生存权、发展权与环境权之间协调发展的需要
狭隘的“人类中心主义”导致的生态危机迫使人们开始反思并寻求法律对策，作为积极的成果，环境权概念被广泛接受，写入很多国家的法律。与此同时，生存权是人类最基本的权利，任何人的生命都不受非法侵犯，但是维持生存的基础是物质条件。如前文所述，森林资源主要分布在经济欠发达的边远地区，伐木是当地居民主要的生活来源，为了生存他们必须砍伐树木，这在很大程度上破坏了生态环境，影响了森林资源生态效益的发挥，侵害了公民的环境权。这里存在着生存权、发展权与环境权的冲突问题。如怒江修建大坝和水电站与怒江的生态保护之间的冲突问题就是经典的案例，同样的问题也反映在三峡工程建设上。一方面，三峡工程具有防洪、发电、航运等巨大效益；另一方面，三峡工程势必对生态环境产生很大的影响，包括一些负面影响。如何解决生存权、发展权与环境权之间的冲突问题，是世界各国都必须面对的棘手课题，这里有一个利益衡量问题，各国的价值取舍也不尽相同，西方发达国家更多地强调环境权的保护，而发展中国家以及欠发达国家则更多地关注生存权、发展权的实现。的确，很多情形下，鱼和熊掌难以兼得。我认为，生存权、发展权与环境权两者不可偏废，应当寻求生存权、发展权与环境权之间协调发展的有效途径。在法律上创设生态效益补偿制度，可以作为一种极其有效的调和剂，使人类的生存权、发展权与环境权并行不悖。
3、自然权利的兴起
至于非人类存在物、自然是否可以成为权利主体一直是理论界争论不休的观点，笔者认为应当承认非人类存在物、生态系统和自然具有内在价值和某些权利。从历史发展及生态伦理学的演进可以看出，权利主体和道德共同体的范围不断拓展。在18、19世纪，白人还认为黑人不具有道德权利，但是，人类进入20世纪以来，道德共同体范围已扩展到人类的所有成员，不论其年龄、性别、种族、民族、智力和健康状况。20世纪70年代以来，权利主体和道德共同体的范围已扩展到动物、植物以及所有生命形式，乃至大地、岩石、河流、生态系统。在动植物诉讼主体资格方面，1975年美国联邦法院曾审理了一起以拜拉姆河的名义起诉岸边的一家污染企业的诉讼案，1978年美国发生一起帕里拉属鸟诉夏威夷土地与资源管理局的案例，1972年美国法院受理了一起矿石王国诉墨顿的案件，这些案件均是非人类存在物诉讼主体资格的经典案例。一些国家的国内立法也对某些非人类存在物的生存权利给予前所未有的法律保护。如美国1973年的《濒危物种法案》适用于所有动物、昆虫和植物，只有那些严重威胁人类的细菌、病菌和蝗虫被排斥在外。因此，权利主体的扩张已是当代生态伦理和环境法的发展趋势。徐国栋教授在谈及民法典起草思路时，指出新人文主义与老人文主义的区别：“新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代的权利、动物的权利。”很多西方思想家都指出了动物、植物、自然享有的权利，尊重自然的权利已成为时代的潮流。
不过，笔者并不赞成将动植物、生态系统、自然等非人类存在物视为法律上的主体及诉讼主体，主要理由如下：首先，现代法律体系和民法理论的主要支柱在于主体、客体的划分，人(包括人的组织)是权利主体，人以外的动植物及其他存在物属于权利客体，这一划分被认为是民法典及整体法律体系的基石和支柱，如果动摇这一基石和支柱，民法典及整个法律体系的大厦势必将全部坍塌和土崩瓦解。其次，大陆法系法律思维的传统一向严谨缜密，对诉讼主体资格的限定十分严格，防止诉权的滥用。笔者尚未收集到大陆法系国家有关动植物、自然物作为诉讼主体的案例。英美法系缘于其自由主义的法律传统，承认非人类存在物的法律主体地位和诉讼主体资格，似乎并无理论上的障碍，英美法系的一切创新及发展都可以从其自由主义精神中找到合理的解释。再次，中国法律深受大陆法系的影响，加上中国目前的经济社会发展水平，人们的生存权、发展权与环境权、动植物权利、自然的权利之间有较大冲突，若在法律上承认动植物、生态系统、自然等非人类存在物具有主体地位及诉讼主体资格，难免缺乏法律实施的深厚沃土，有严重脱离中国现实之嫌。但作为理论上的先导，对其进行有益的探讨，势必会促进人们的自然权利意识，其作用和价值值得肯定和推崇。
4、生态正义理念的呼唤
生态正义包括三条伦理原则—生态可持续性原则（或称种际正义原则），社会及经济平等原则（或称代内正义原则），以及对后代负责的原则（或称代际正义原则）。
①生态可持续性原则（The Principle of Ecological Sustainability or Interspecies Justice），要求人类必须以一种不危及地球生态系统完整性的方式开发利用自然资源和能源。
②社会及经济平等原则(The Principle of Social and Economic Equity or Intragenerational Justice)，即个人可以在平等基础上按适当的标准获取自然资源和能源，并应允许其对需要的满足。
③对后代负责的原则(The Principle of Responsibility for Future Generations or Intergenerational Justice)，人们必须以一种不危及后代人满足其自然资源和能源需求的能力的方式开发利用自然资源和能源。
这三项中第一项原则将强可持续性(strong sustainability)及弱持续性（weak sustainability）区分开来，它保障人类只能在生态系统可承受的范围内来满足其所有的需求，包括现存的和将来的。所以该原则统摄后面两个原则，就此意义而言，也就高于其余两个原则。
2003年3月，在第十届全国政协会议上不少政协委员建议我国应尽快建立生态补偿机制。主要关注点是流域的生态补偿以及森林资源的生态补偿问题。
1992 年末原林业部邀请10部委用40天考察调研了13个省的林区，面对“濒危林业”的严峻现实，决定建立中国森林生态补偿机制。但是由谁来承担补偿责任呢？林业部提出由“直接受益者付费”的方案，打算从旅游行业、风景名胜区的门票收入和水利发电等几个方面收6 亿元用作“生态补偿”资金。经历了3年的讨价还价，这个方案流产了。四川青城山从门票收入中划出30% 补偿护林人，并作为一项制度确立下来，从而有效地制止了盗伐林木的现象。广东省向水电部门以每度电增收一厘钱作为生态补偿费，支付给上游农民，开辟了生态补偿费的资金来源，但是，有人提出整个流域都是受益者为什么只由水电部门来付费？这显然不合理。如同流域上下游之间关于水质和水量的生态补偿问题一样，森林生态补偿也存在着补偿的主体、补偿的对象问题,换言之，谁是补偿者以及补偿给谁的问题。西部地区的主导观点是应当建立长江中下游对上游的补偿机制，主要理由是西部地区保护生态和自然资源，是以牺牲短期的经济发展为代价的，而生态受益者是中下游地区，如果由此付出的代价全部由西部地区承担，难免有失公平。尤其是长江上游地区，为了长期稳定地保护好生态环境，还需实施生态移民，这给地方经济带来了相当大的压力。如果由东部省市出钱成立一个生态基金，用于上游地区生态环境保护和补偿西部地区的经济损失，那么就可长远地解决这个问题。以阿坝州为例，自1999年天然林停采禁运后，阿坝州全州林业系统债务98651万元无法归还。阿坝州向来以木头财政为主，天然林禁伐后很多县财政收入失去主要来源。阿坝州为保护好长江上游的生态环境至少在短期内付出了高昂的代价，经济损失巨大。该州有关部门负责人认为，长江中下游省市有义务对保护长江生态环境进行投入，应该建立长江中下游对上游的补偿机制。
二、关于我国森林资源生态补偿机制的立法实践
1998年7月1日新修改的森林法规定：“国家建立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源，林木的营造，抚育，保护和管理。”2000年，国家又发布《森林法实施条例》规定：防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利。法律确保了生态补偿制度的实行，国家决定这项生态效益补偿基金由国家财政预算直接拨款的方式建立。从2001 年起，国家财政拿出10亿元在11个省进行试点，还拿出300亿元用于公益林建设、天然林保护、退耕还林补偿、防沙治沙工程等等。《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规对生态补偿制度也作了相应的规定。《水法》第三十四条规定：“使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费”；“对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。”一些地方政府也制定了政府规章。例如，1998年10月26日，广东省人民政府通过并发布了《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》，规定：“禁止采伐生态公益林。政府对生态公益林经营者的经济损失给予补偿。省财政对省核定的生态公益林按每年每亩2.5元给予补偿，不足部分由市、县政府给予补偿。”
我国最有影响的生态补偿政策就是“退耕还林”对耕地农户的补偿。这项工程标志着中国政府充分认识到西部森林植被对于全国的生态功能具有的巨大价值，也标志着中国在跨区域生态补偿方面迈出的第一个巨大步伐。在生态补偿的具体实践中，尚存在一些亟待解决的问题。例如，在我国西南的部分贫困山区，“退耕还林”的农民担心补偿期满之后，失去林地生活来源没有着落，有的农民不愿意变更土地使用权证。在政策执行过程中也存在“生态补偿不到位”的问题。
浙江省临安市天目山自然保护区的243名村民，状告当地政府不作为，要求给予“生态补偿”一案，这是我国第一起“生态补偿”纠纷案件。天目山自然保护区建立于1985年，是我国重要的物种基因库之一。1993年，临安市政府决定扩大保护区的范围，保护区总面积由原来的1.5万亩扩大到了6.4万亩，涉及到5个村的山林地。自然保护区分为三个功能区：核心区、缓冲区和试验区，核心区和缓冲区实行绝对保护，严禁一切经营开发活动，试验区允许进行适当的有计划的开发经营。自1993年以来，天目山自然保护区新扩展的部分一直未进行功能划分，每年采笋季节村民可以到这一地区采笋，但禁止开发、培育石笋，此举造成243名村民失去了收入的主要来源。村民认为政府应当给予相应的经济补偿，于是多次向政府部门提出生态补偿请求，由于补偿办法和时间等具体操作问题，临安市政府迟迟未予以答复。2001年5月，243户村民推选王新民等三名诉讼代表人向临安市人民法院提起诉讼，状告临安市政府不作为，要求政府给予“生态补偿”。 临安市人民法院以“政府正在作为”为由作出不予立案的裁定。原告向杭州市中级人民法院提出上诉。2001年8月杭州市中院作出终审裁定，撤销了临安市人民法院的裁定。杭州市中院认为：“公民申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日60日内不履行的，公民向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”2001年11月，临安市人民法院开庭审理后，作出了一审判决，认为国家级自然保护区的行政主管部门是省级政府部门或国务院有关部门，县级人民政府无权对扩区补偿问题作出决定，据此驳回了243名村民的诉讼请求。于是，王新民等人分别向浙江省林业厅和国家林业局递交了要求落实生态补偿的报告。国家林业局和浙江省林业厅认为，临安市政府是天目山自然保护区的行政主管部门。2001年12月12日，村民依法向杭州市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由临安市政府就生态保护给村民造成的经济损失给予一次性补偿。
据悉1999年财政部和国家林业局向国务院递交了《关于报请审批〈森林生态效益补偿基金筹集和使用管理办法〉的请示》，该项办法（送审稿）的说明中指出，应当建立“有偿使用、全民受益、政府统筹、社会投入”的生态补偿机制，这有利于从根本上改变森林生态效益“多数人受益，少数人负担”的状况，逐步确立“谁受益，谁负担”的生态补偿机制。浙江省林业厅行政处有关负责人认为，《森林法》规定因生态公益事业需要占地的，应当给予农民一定的补偿，《森林法》同时授权国家有关部门制定相应的“补偿办法”，然而迄今为止“补偿办法”仍未出台，希望此案的发生能够促使“补偿办法”尽快出台。此案触及环境资源法的一个立法空白，即生态补偿机制的法律缺位，一些自然资源法已有关于生态补偿的原则规定，但是缺乏下位法的具体规定，导致自然资源有偿使用原则难以有效实施。例如，2003年10月，重庆市巴南区界石镇的部分村民要求地方政府给予其生态补偿，因为，被列为重庆市重点保护动物的野猪（“三有动物”）近年来数量激增，野猪经常毁损当地村民的农作物，甚至发生野猪伤人事件，村民们为此向界石镇政府提出给予补偿。根据我国《野生动物保护法》第14条的规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”但是，由于重庆市政府并未制定相关的补偿办法，地方政府对补偿主体、补偿对象、补偿标准等缺乏相应的执行依据，因而，导致村民们长期得不到补偿，损害村民们保护野生动物的积极性。笔者建议由国务院制定关于生态补偿的行政法规，例如，就《野生动物保护法》第14条的规定制定具体的实施细则或办法，可以考虑先由地方立法机关制定地方性法规或由国务院有关主管部门制定行政规章，在积累一定的经验后再上升为国家层面的立法。
目前，一些地方政府出台了关于森林生态补偿的地方规章。例如，1998广东省政府颁布了《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》。该办法第2条规定：“本办法所称生态公益林，是指为人类生存、生活和社会经济持续稳定发展，创造优良生态环境为目的的森林。具体包括：防护林－水源涵养林、水土保持林、防风固沙林、红树林、农田防护林，特种用途林－自然保护区、自然保护小区、森林公园内的森林和风景观赏林、休憩林、国防林、母树林、科研林、工业环保林、名胜古迹和革命纪念地的林木。”办法明确了由政府对生态公益林经营者的经济损失给予补偿，其中省财政对省核定的生态公益林按每年每公顷37.5元给予补偿，不足部分由市、县政府给予补偿。该办法明确了补偿主体、补偿标准、补偿对象以及生态公益林建设、保护和管理的资金来源，是林业管理体制的一大创新，对我国森林生态补偿具有重要的借鉴价值。
但是，该办法规定的补偿标准偏低，据专家测算，目前，广东省生态公益林每年每亩补偿费应达42元左右，才能基本满足生态公益林经营者因禁止采伐林木后的经济损失补偿。鉴于广东省的经济发展水平，应在5－10年内逐步到位，省与市、县可按1:1的比例配套，对贫困地区，可适当调整配套比例，主要由省财政承担。要从根本上解决好生态公益林补偿资金不足与农民需要足额的生态公益林补偿金之间的矛盾，必须拓宽生态公益林补偿费的筹资渠道。
三、森林资源生态效益补偿制度的资金筹措方式
森林资源生态效益补偿制度的重要内容包括补偿资金的筹措方式，在市场经济条件下，必须解放思想，广开门路，扩大主体，分散风险，提高筹措基金的效率。可考虑以下资金筹集途径：
1、国家财政拨款。国外的成功经验显示，财政是充分发挥森林生态效益的物质基础。尽管中国的财政主要是“吃饭财政”，财政收入的主要部分用于国家公务员及事业单位人员的工资发放，但是，在目前情况下，各级政府应是森林生态效益的主要购买者，生态公益林的主导作用是其生态功能，受益的是全社会，而社会利益的代表是中央及各级人民政府，理应由财政支付生态补偿费用。因此，财政投入应是生态补偿基金的主要资金来源。国家可通过财政专项补助、事业拨款及免税的形式，为生态补偿制度提供资金扶持。
2、征收生态安全保险金。笔者建议增设生态安全保险金，对每一从事砍伐、经营木材产业的组织和个人在获准砍伐资格时，缴纳一定比例的保险金，以维护森林资源生态安全，并且在森林资源生态安全出现危机时，可以用此项费用保护管理森林资源。
3、向受益人收取森林资源生态补偿费。征收项目可包括：工业用水和城镇居民生活用水，木材加工、运输，征用、占用林地，狩猎，野生动物养殖、经营，森林旅游，风景区的商业活动等。可考虑从电厂电费、生活和工业用水、森林公园和风景名胜区门票收入中按照一定比例提取生态补偿费。
4、生态法人公开募集生态补偿基金。生态法人，即指那种持生态主义主张的环保社团。生态法人可以向社会筹集资金，其来源渠道可以是国际组织、外国政府和国内单位、个人的捐款或援助。
5、林业部门补偿。林业部门从育林基金或造林更新费中提取部分公益林补偿基金，主要用于公益林的病虫害防治、护林防火、科学研究等。
6、发行生态彩票。由中央政府授权并下达发行额度，县级以上人民政府通过发行生态彩票的方式，向社会公众募集森林资源生态补偿基金。
7、 BOT融资方式(Build, Operate, Transfer)。在典型的BOT方式中，政府部门就某个基础设施项目与私人公司或项目公司签订特许协议，授权承担该项目投资、融资、建设、经营、维护，并在一定期限内移交，在特许期内，项目的业主向项目的使用者收取适当的费用，特许期满后项目业主须将该项目无偿移交于给政府部门。在典型的BOT方式中，政府将某项基础设施项目交由商业公司或私人公司进行融资，建设和经营，后者经过一定的特许期限回收成本并获取利润，然后无偿的将该基础设施移交给政府。BOT方式为基础设施建设开辟了财政预算外的资金来源渠道，能加速基础设施建设，将BOT融资方式应用于森林资源生态补偿制度，可以加速资金筹措，尽快改善生态效益的维护。我认为这在目前来说是可行的一种方式，主要是在祖国的大西北，如在兰州市周围的荒山。西部主要是缺水，水的问题解决了就好了。
我在这里做了一些抛砖的发言，也写了一些短文，作为抛砖之作，供同学们批判。也希望有兴趣的同学参与进来，为中央的决策、为我们的立法谏言献策。我的报告就到这里，谢谢大家。（掌声）
王明远副教授：曹明德教授为我们作了一场非常精彩、生动的发言，这个话题无论是从理论的角度，还是从实践的角度来说都有非常重要的意义。我们也欢迎曹明德教授再次来到清华为我们演讲。
