一、淮河污染治理失败的反思：治理机制的单一
去年七月的淮河“污染团”事件使“治淮成功”的神话正式走向死亡。残酷的污染现实在对我国以往治理淮河的努力宣判死刑的同时，也迫使我们去思考这么一个问题：淮河污染为何会越治越糟糕？问题的答案来自对淮河治理手段的反思。
众所周知，我国在对淮河的治理上投入了相当大的人力与物力。在对淮河治理的过程中，凭着治理淮河的光辉，走出了一大批“优秀”的政府官员，产生了一大批的“治污”专家，同时也耗费了数以亿计的税收。在这么多的成就与投入背后，我们经常看到的是政府的强制：不是查封了多少企业，就是处罚了多少工厂。这种政府强制的治污模式即我们经常所说的公法手段，公法手段在对社会冲突的处理上，它对社会所造成的震荡最大，因此，公法手段往往是解决社会冲突的最后手段。而在对我国淮河污染的治理过程中，无论是在治理的初期还是治理的末期，强调和首先运用的是法律机制中的公法手段。公法手段所固有的恣意、短期性、社会震荡的遗留性等不足已尽情展现，以致今日出现越治越污染的怪论。
在对淮河污染治理失败的反思中，我们可以这么认为，单独推行公法手段是淮河污染治理失败的主因。
二、淮河污染治理的出路：法律主导下的综合治理
笔者认为，淮河污染的治理是一项综合性的工程，它牵涉的不仅仅是法律，而且还包括经济、管理等学科。淮河污染问题的造成不能仅简单的归结为我国法制的不完善或环境执法的虚位。单纯从污染治理这个角度而言，淮河污染治理涉及到淮河流域地区产业结构的调整，区域种植结构的改善，甚至国家关税的调整等方面。但在这一综合性的治理机制中，法律机制无疑是最为重要的机制。法律机制的重要并非是囿于法律在这个机制中是最主导的，而是由我们淮河污染的现实所决定的。因为淮河现在已经污染到了严重危害流域地区人民的身体健康和经济的发展这个程度，淮河污染的现实要求对这种污染现实进行短期性的制止。而法律机制虽然也有预防的功能，但从整体上来讲，法律机制主要是一种事后的应急机制，它是解决社会冲突的最后屏障。法律机制在对社会冲突的解决上，它具有其他机制所不具有的快速的优点，经济、管理等治理机制它们在更多的时候表现出来的是一种隐性的机制，这种隐性机制在对社会问题的处理上需要一个渐进、漫长的过程，这对于污染问题的治理来说也是如此。但这种隐性机制在对污染问题的处理上具有法律机制所没有的优点：
首先，隐性机制在对污染问题的处理上，它所采用的不是法律所采用的命令模式，而是通过市场或者计划，引导正在从事污染行为的企业走向清洁生产，隐性机制与法律这种显性机制相比，它更容易被社会所认同，它对社会冲突的解决所带来的社会震荡远比法律机制小。隐性机制在对淮河污染的治理上，它可以通过种植结构的调整使淮河流域的最大污染源之一的造纸业由于造纸原料的缺乏而逐渐退出生产，避免法律在对造纸企业进行强制性关停所带来的巨大社会震荡。
其次，隐性机制的事前预防功能比法律来的更为强大，法律机制的预防只能是应然的预防，而隐性机制的预防是实然的预防。在对淮河污染的预防上，假定现在淮河污染已经得到成功治理，法律机制只能以责任的威吓为主要手段来预防污染的发生，但在现实生活中，并非每一个违法行为都得到了法律责任的惩处，许多的违法行为，或者因为其没有被发现，或者因为其危害实在太小，或者因为其他因素而没有得到应有的制裁。所以法律责任对所有的违法主体而言只能是一种潜在的可能，而不是一种现实的必然。法律机制的这种不足使得这一机制无法对污染进行事前有效的预防。而对于污染治理而言，最重要的是污染的预防而非污染的治理，在单一的法律甚至只是公法治理机制下，不能对环境污染进行充分的事前预防，而只能进行污染后的治理。我国目前在淮河污染治理上之所以越治理越污染原因就在于此。而对于隐性治理机制而言，免于环境污染或者遏止污染的经济、管理等方面的措施可以在污染行为发生或污染加剧之前进行，可以有效预防污染行为的发生或污染程度的加剧，虽然这一隐性治理机制见效与显性治理机制相比显得慢些，比如对于淮河流域而言，造成淮河污染的最大的污染源之一就是造纸业，而且是科技含量比较低的企业，众所周知，对于同类的纸张，国外企业的成本远低于国内厂家，因此，国家只要对进口纸张的关税进行适度的调整，那么淮河流域的造纸企业必定产量减少，淮河的污染就可以减轻。
淮河污染的治理问题决不是某一单独的机制就能胜任的，它既需要法律这样的显性治理机制，还需要经济、管理等构成的隐性治理机制。淮河污染的治理成功必须依仗于由显性治理机制和隐性治理机制构成的综合性的治理机制，两者缺一不可，原因是：
首先，虽然法律机制在目前淮河污染日益加剧的情况下在整个综合性治理机制中占主导地位，但是如果仅由法律机制来治理淮河的污染，虽然通过公法对污染行为的强制和私法对非污染行为的激励，可以实现治理好淮河的目标，但是这种成功只能是暂时的成功，因为法律机制它所要消灭的是与污染直接相关的污染行为，没有从根本上解决污染问题，因此，一旦公法的强制浪潮一过或者私法的激励走向反面，污染行为又死灰复燃，而且企业为捞回前期因公法强制所造成的损失，会变本加厉的排放污染物。因此，以单独的法律机制对淮河污染进行治理必然导致“治理——越污染”悖论的产生。法律机制在对淮河污染的治理中，所能解决的首先是对污染加剧现状的制止，在制止污染加剧的基础上，通过对违法行为的取缔以实现污染的消除。法律能够消除淮河的污染，虽然要造成很大的社会震荡，这是肯定的，但问题在于法律机制在对淮河污染问题解决后，法律能否保证污染治理的成果？实践的经验告诉我们，法律在预防污染方面的能力要远远落后于隐性治理机制，法律机制在对治污成果的保卫上要落后于隐性治理机制。在法律实现对淮河污染治理的初级目标后，例如通过关闭、取缔一系列污染企业后，还需要通过经济、管理等方面组成的隐性机制对淮河流域进行治理，使淮河流域地区改变产业结构、转换种植类型、改变地区经济发展模式，以消除造成污染的根源。
其次，单独依靠隐性治理机制也同样无法完成对淮河污染的治理。正如前文所述，隐性机制对淮河污染的治理是一个漫长和渐进的过程，虽然隐性机制在对淮河污染的治理上拥有显性治理机制所无法拥有的强大预防功能，但其所拥有的预防功能在淮河已经污染到了触目惊心的现实面前，其所能发挥作用的空间已经相当的狭小。虽然经过漫长的隐性治理机制，并不一定不能实现治理好淮河的目标，但问题是当单独通过隐性机制成功治理好淮河时，在目前淮河的污染状况下，可以说淮河流域的经济还是社会，必定早已崩溃。因此，隐性治理机制在目前的淮河污染状态下，只能在法律占主导的综合治理机制中发挥其应有的功能。
三、淮河治理的法律机制：公法的强制和私法的激励
淮河治理是一项综合性的工程，在这项工程中，占主导的是法律机制。对于这项法律机制而言，同样是一项综合性的治理机制。在这项综合性的法律机制中，主要有两个部分组成：一个是公法机制，另一个是私法机制。
1、公法机制
在法律这一综合性的治理机制中，公法机制占主导地位。淮河流域污染问题的产生从本质上讲，主要是由违规排污行为造成的。污染物的超标排放是淮河流域污染现状造成的最为主要的原因，因此，解决当前淮河污染问题的首要任务是遏止这些污染企业的违法排放行为，对于这一任务而言，在法律中只能由公法来承担。公法通过对违法排放行为的取缔以消除污染源，最终实现淮河水体中污染物的减少，实现污染治理的目标。因此，在淮河治理的法律机制中，公法手段是必不可少的，公法手段所具有的强制功能能够在取缔违法排放行为中得到充分展现。
2、私法机制
在淮河治理的法律机制中，是否仅有公法机制就能胜任其治理淮河污染的使命呢？答案是否定的。淮河污染现状的造成，主要有两个原因，第一个原因就是前文所述的违法排放污染物的行为；第二个原因是合法排放污染物的行为。违法排放污染物的行为固然对淮河流域污染现状的造成有不可推却的责任，但是，合法排放行为在对淮河污染现状的形成过程中也起到了很大的作用。因此，对违法排放行为固然要进行取缔，但对合法的排放行为同时也要进行引导，使其走向更高层次的清洁生产。公法在对合法排放行为的引导上就显得无能为力，而私法恰恰在这方面又可大有作为。因此，在对淮河污染的治理过程中，通过公法对违法排放行为的取缔必不可少，通过私法对合法排放行为的引导使其走向更高层次的清洁生产也不可缺位。
私法对合法排放行为的引导的目的是为了减少污染物的排放，使企业走向更高层次的清洁生产。因此，在私法体系中，特别是在环境民法中，要对从事更高层次清洁生产的行为提供一种制度上的激励。这是一个非常复杂的问题，需要通过对传统民法制度的改造，然后将其运用到环境法领域，在我国目前环境法理论研究薄弱的情况下，这一任务显得更为艰巨。传统民法制度在未经改良的情况下运用于污染治理的实践无法给予从事更高层次清洁生产的企业提供一个制度上的激励，相反，有时还会走向激励的反面。
[作者为中南财经政法大学民商法博士研究生，感谢赐稿]
[责任编辑：陈海嵩]
