（中山大学法学院副教授，广东 广州510275）

On the Public Interest Protection Mechanism of American’s Pollutant Discharge Permit System

Li zhiping

论文摘要：排污许可制度与保护公众健康及安全直接相关，公众直接参与到排污许可制度的管理过程之中是保障公共利益的重要途径。美国的排污许可制度在这方面有大量成熟的经验可以借鉴，尤其是：应该将保障公众参与作为排放者和政府的一项法律义务；逐步实行许可过程信息全面公开制度；支持、鼓励环保团体的发展及活动。

关键词：排污许可证、公共利益、公众参与

排污许可制度是美国污染控制的核心手段，其被广泛适用于各种污染物排放的控制和管理之中。美国1972年颁布的《联邦水污染控制法》（Federal Water Pollution Control Act/ FWPCA）在其第4章规定了联邦水污染物排放许可制度——国家污染物排放削减制度（National Pollutant Discharge Elimination System/ NPDES）。该制度适用于从任何固定点源向美国水体排放污染物的行为，凡不持有效许可证而排放或打算排放污染物的人必须向发证机关申请许可证。该制度在美国水污染控制中发挥了卓有成效的作用。美国的《清洁空气法》1977年修正案规定，在未达标地区新建的主要污染源和进行重大改建的主要污染源实施许可制度，在“防止明显恶化地区（Prevention of Significant Deterioration/ PSD地区）”[1]内建立新的污染源也需取得许可。该法1990年修正案则增加了许可证专章，要求建立一个在联邦环保局监督下的各州实施的空气污染许可证管理体制。

排污许可证是对污染物排放者实施的直接以环境目标为导向的限制，它使排污者排放污染物的方式、种类、数量、浓度和方位等都受到了限制。排污原为从事生产和经营活动的行为人不可或缺的一项自然权利，与人们维持生存和谋求发展的基本权利直接相关。但是，由于污染物的排放对公众赖以生存的环境和人们的身体健康、生命安全产生直接影响，对公众利益构成威胁，所有必须基于公众利益的需要对代表私人利益的排污行为进行控制。为了更好地保障公众利益，排污许可制度的设计必须提供正常的途径让公众有权依法定程序参加到许可证的管理过程，同时要求排污严格遵守信息提供和信息公开规定。本文重点以美国的《联邦水污染控制法》和《清洁空气法》为例进行评述。

一、  排污许可制度中的信息公开

信息公开是公众参与制度的基础，在美国，从20世纪70年代以来的环境立法开始特别重视这一领域。《清洁空气法》和《联邦水污染控制法》都对排污许可证的申请人和持有人规定了严格的提供排污信息的法律义务。这些义务在许可制度的各个阶段都有特定的要求：

1．许可申请阶段。排污者在申请许可证时通过填报申请表的方式向管理机关提供大量的法律所要求的信息，这些信息应能够使发证机关决定是否发证以及确定许可证的限制和条件。在申请表中填报的信息通常包括：申请人从事的需要许可证的活动；设施名称、地点和通讯地址；反映设施的产品或服务的最佳标准工业代码；营运人的姓名、地址、电话号码、所有权状况；设施是否位于印第安土地；列举依照其他法律所获得的许可证或建设批准书；点源及其周围一定范围的地形图；对产业性质的简单说明等。[2]这些申请材料的复印件应该向公众公开。

根据美国《联邦水污染控制法》第401条的规定，任何向联邦环保局申请水污染物排放许可证的申请人，在申请时必须提交由法律规定的机关签发的证明书，以证明申请者的排放活动遵守《联邦水污染控制法》相关条款的要求。所谓相关条款指的是该法第301、302、303、306和307条。因为301和303条规定要求达到各州水质标准，因而，州被要求证明特定的排放符合所有的为达到水质标准、处理标准或州的其他法律规定的要求所必需的限制。排放活动发生在州界以内的，证明书由该州政府有关机构签发。排放活动发生在州际水域的，证明书由该水域的州际水污染控制机构签发。在前面两者都无权签发的情况下，由联邦环保局签发。[3]只有在申请人获得证明或证明机关放弃作证的情况下，联邦环保局才会受理申请人的许可申请。如果证明机关拒绝签发证明，则发证机关不得对申请人发放许可证。这一证明制度使许可证的发放与排放地所在的州的管理及立法相衔接，保证发证机关在发证时获得部分可靠的信息。

2．许可证实施阶段。申请人获得许可证后，不是许可证管理程序的结束，而是刚刚开始。被许可人必须依照许可证的要求进行排放活动，为了让管理机关和公众了解排污者执行许可证的情况，美国法律规定了严格的排污监测和报告制度。如美国的《联邦水污染控制法》第308条规定，环保局有权要求任何污染源的所有者或经营者建立及维持特定的记录，制作特定的报告，安装、使用和维持监测仪器和手段，提取特定的样本，并且提供其他环保局要求的信息。环保局有权在任何合理的时间内进入排污者的场区，检查所要求的记录的维持情况和取样化验。除了出于保护商业秘密的必要不能公开以外，在308条所规定的所有数据都应向公众公开。这一公开披露要求是支持公众采取对抗违法排污者的行为的基础。

每一许可证都必须包括维持和合理安装监测仪器的要求，确定足以提供可靠的有关污染物排放的数量、浓度的特定的监测方法和频率以及分析样本的测试方法。如果申请者认为在许可草案中规定的监测要求不足以提供精确的数据，法律可对他课加额外的监测责任，以获取准确数据。有关排放是否符合许可证的排放限制要求的评估是使用许可证上提供的监测方法进行的，因此，除非申请人在许可发放程序中已对不足够的监测要求提出了异议，否则，在以后的实施行动中很难以监测方法不足够为辩护理由。[4]根据《联邦水污染控制法》第308条规定，监测结果必须以发证机关提供的表格的形式定期报告给发证机关，报告的频率由每个证规定，至少一年一次。在定期报告外，一些排放有毒物质的报告必须在24小时内完成，无法合适地监测和报告是对许可的违反。任何人被发现提供虚假数据将被依法处以罚款和刑罚。监测记录，包括连续监测装置的图表和测定刻度以及维持记录，必须至少保留3年，这一期限可由许可机关的要求而延到5年。

在许可证实施过程中，如果计划对许可证管理的设施进行改动或增加可能达到需判断该排放源是否成为新污染源的程度，或可能较大地改变污染物的性质或增加其数量的，许可证持有者必须及时向发证机关报告变动情况。许可证持有人还有义务及时报告任何危害公众健康或环境违法的行为。

二、排污许可制度中的公众参与

排污许可证的发放决定企业污染物排放的位置、种类、数量、浓度和方式等，与附近居民的利益直接相关。决定许可证是否发放及许可证条件的政府环境管理部门虽然是公共利益的一个代表，但是其代表性会受到以下挑战，一是政府的利益偏向。政府为追求辖区内的经济利益和政绩表现，往往在决策时会偏向企业。二是政府信息不全和偏差。政府由于人力、物力等的限制，通常不会直接去全面收集资料，有关拟议中的项目的环境信息主要来源于申请者提交的环境影响评价报告和其他报送材料。而这些材料提供者组织的材料往往以有利于通过审批为目的，其全面性、客观性、真实性都有一定的局限。

公众的有效参与可以在一定程度上弥补政府的局限性，更好地维护公众利益。美国许可证制度中最著名的公众参与程序是公开评论和公开听证会制度。《联邦水污染控制法》规定，发证机关在审查完申请材料后，要先做出一个同意或不同意的发证的暂时性决定。如不同意发证，则须发布一项否决意向通告。该否决意向要接受公开评论（包括公开听证会）。如经公开评论程序后发证机关改变否决意向，可收回否决意向通告。如同意发证，则开始编制许可草案，决定排放限制、执行的时间安排、监测要求等。排污者一般都有机会评议和评论这一草案，公众也会被告知申请的过程。

法律设定一个不少于30天的期间让公众可以提交书面意见或要求召开公开听证会。当某个或某批许可证的提议涉及相当大的公众利益时，发证机关应当直接举行公开听证会。举行听证会的信息应提前告知公众，利害关系人至少应该有30天的准备期。公听会后，发证机关根据公众的意见对发证做最后决定。如果最终决定与先前公布的暂时性决定没有实质性的改变，发证机关应该递交一份决定的复印件给每一位提交了书面意见的人，如果发证机关的最终决定对暂时性决定和许可草案有实质性的改变，发证机关必须发布公告。最终决定公布后的30天内，任何利害关系人可以要求一个证据听证会（evidentiary hearing）或法律审查来重新考虑这一决定。以上要求获准后，许可的异议期持续。证据听证会是个记录在案的准司法性质的过程，由一个行政法法官主持。听证会做出的决定可以被上诉到联邦环保局局长那里。如果联邦环保局是发证机关的话，整个发证行为者可以根据联邦行政程序法进行司法审查。这一审查在上诉法院进行。如果发证机关是州，则可能受到州行政程序法约束。完成了这些程序后，许可才生效。[5]

此外，政府的代表性受到管辖地域的限制，现在的许多重污染企业多选择在远离城市中心的边缘地区或对本城市影响较少的位置落户，其对本城市的居民的影响不大，但却会对其他邻近城市的居民产生严重损害，然而，这些受害者的声音没有正常途径到决策者那里，污染产生地的政府也没有代表这些受害者利益的动力。NAACP的弗林特团体诉安格拉（NAACP—Flint Chapter v. Engler）一案说明了更广泛公众参与的必要性。

该案起因于1992年密西根州的环境质量部发放给田纳西无限合伙火力发电厂一份许可，同意其在莫特莫利斯（Mt. Morris）市内建设一个废木料焚烧装置。这份许可允许该焚烧装置每年排放2.2吨的铅，亦即在设施持续期间排放65吨的铅，这些铅会使当地土壤中铅的含量增加10%-15%。这个焚烧装置邻近弗林特（Flint）市的一个以非洲裔居民为主而且污染严重的居民区。经上诉于联邦环保局上诉委员会，尔后败诉后，原告将此案起诉到州法院，诉因为被告违反联邦和州的公民权法和环境法。

被告宣称，《清洁空气法》要求他们在选址已被批准以及排放符合国家空气质量标准（NAAQS）时发放许可证。他们在申请人符合以上标准时无权拒绝其申请。

法官不同意被告的以上观点。在分析该案时，法官首先注意到根据密西根州宪法第4条第51款的规定：“公众健康和州人民的普遍福利是公众首要关注的事务，议会应该通过适当的法律来保护和提高公共健康。”宪法赋予密西根州人民的代表制定保护和提高公众健康和福利法律的权力。。《清洁空气法》及其修正案都认可州在管制排放行为方面的能力。该法鼓励在州际层而上制定统一的与防治空气污染相关的地方法。该法要求州政府而不是联邦政府承担履行这些州际标准的责任。在《清洁空气法》中已经规定的事务并不排除州立法。因而，州可以实施比联邦计划更严格的污染控制要求…。基于本案事实，法院认为州实施的政策和管制没有尽到宪法对它所要求的保护市民的健康、安全和福利的职责。

法庭注意到以下几个要点：一是本案有争议工厂的选址位于密西根州的莫特莫利斯市，正好在弗林特北部边界。对项目选址作出决定的是莫特莫利斯市的当地政府，而该项目溢散的污染物将降落在弗林特市，一个约有3000白人居民的居民区在项目的东南面，一个有5万非洲裔居民的居民区在项目的南面。原告都是弗林特的居民，他们几乎对阻止位于莫特莫利斯市内的项目的选址没有任何资格和政治影响力。而通过选举产生的莫特莫利斯官员而言，他们既不代表原告，也不由原告选举产生。二是在该项目存续的35年内每年再多受到两吨铅污染的弗林特的社区本身已经是一个污染严重的地区，许多重点污染设施就位于弗林特的北部而且已污染多年，当地土壤的铅含量已非常高，房屋陈旧而且许多用含铅的颜料涂染，这是当地铅污染的一个主要来源。专家检查了当地儿童的身体，发现50%的儿童体内铅含量进超出国家规定的最高允许含量，这对发育中的儿童造成严重影响。三是既然政府认为他们关注的只是是否达到国家空气质量标准（NAAQS），因而在确定引进额外的这两吨污染物进入已经超出安全界限的环境区域的影响时，不要求进行风险评估研究。

法庭做出决定，州由于未能制定政策保护像弗林特这样的城市和它的居民以及给他们一个有效的途径和公平的机会表达自己的意愿，因而违反了其保护市民健康、安全和福利的宪法职责。法庭认为在法律上没有补救的方法，因而行使衡平法上的权力去发布一份禁止令，以阻止密西根环境质量部在风险评估未进行，以及利害关系人未被告知并且获得在密西根环境质量部表达自己意愿的机会以前发放许可证给主要污染源是合适的。[6]

这一案例要求许可证管理机关在发证时不仅要考虑项目对当地居民的影响，也应考虑其对邻近地区居民的影响。要求立法机关制定法律保障受到许可证影响的利害关系人都有机会参加到许可证的程序中来，表达自己的意见。

美国的公众参与程序在完善许可证制度方面也发挥了积极的作用。1977年前，受美国《联邦水污染控制法》许可制度管制的污染物主要限于几种常规污染物，如生化需氧物、悬浮颗粒物和酸碱物等。虽然美国《联邦水污染控制法》第307条授权联邦环保局确认那些被证实是具有毒性影响的物质并管制它。由于法律规定的严格的举证责任和307条的复杂程序，而且1972年的法案对环保局有限的员工规定了一些不现实的期限要求，环保局未能建立起对有毒污染物的排放进行控制的有效项目。

由于环保局未能根据1972年的法案做出一个有效的有毒物质控制战略，导致著名的环保组织——自然资源保护委员会（Natural Resources Defense Council/ NRDC）起诉环保局，这个诉讼已经解决。在解决过程中，环保局和NRDC共同提出了一项政策，该政策聚焦于1972年法对于管制有毒及重点污染物的排放的所有管制措施。在制定这一政策时，双方确认了：（1）作为主要管制对象的污染物；（2）实施这些管制主要涉及的行业；（3）在现行法律机制中排放有毒物质的管制方法。在谈判中达成的和解协议组成了和解决定的主体内容，并且被议会采用为1977年修正案中控制有毒物质战略的框架以及1987年修正案中的一个决定的内容。[7]

许可证发放后，为了保证其被遵守，法律越来越重视公众监督的作用。美国《清洁空气法》的许可证制度的最显著之处是，允许联邦环保局在许可过程中运用更大的自由裁量权来增加社区参与和建设社区的实施能力。该法第504条赋予环保局的正是这样权力，504条（a）款要求：“每一个依本章发放的许可证应包括…诸如为确保遵守本章适用的要求所必要的条件”。据此，环保局可以在许可中规定这样的条件，要求那些领取清洁空气法中的许可证的人采取一定的行动提供公众参与的途径，加强受影响社区参与的能力，以保障许可设施遵守适行的环境保护法。这些条件包括提供为监督许可设施运作情况所需要的信息，以及增加市民团体参加监督和保障履行所需要的资源等。[8]其中公民诉讼制度是许可证得以遵守的重要保障。没有公民诉讼作为实施法律的震慑，许可证的遵守是困难的。

1972年的《清洁空气法》最早在美国的环境法中规定公民诉讼条款。该法第304条规定，任何人都可以以自己的名义提起民事诉讼：（1）控告任何被认为已经违反（需有证据证明该违法已重复进行）或正在违反本法所规定一个排放标准或限制；或联邦环保局局长或州根据这些标准和限制发布的一个命令的人（包括美国及任何宪法第11条修正案允许范围内的政府机构）；（2）控告未能实施本法或履行依本法不属于局长自由裁量范围的职责的联邦环保局长；（3）控告任何没有取得本法所规定的许可，进行或准备进行新排放设施的建设或主要排放设施的改建，或被认为是违反了（需有证据证明该违法已重复进行）或正在违反依本法发放的许可证条件的人。[9]《联邦水污染控制法》的第505条也做了类似的规定,不同的是其将“公民”的定义限定为“其利益正受到或可能受到不利影响的一个或多个人”。

地球之友有限公司诉兰洛得环境服务有限公司（Friends of the Earth, Inc. V. Laidlaw Environmental Service, Inc.）一案在美国环境公民诉讼史上起到重要影响。1986年兰洛得公司在南卡罗莱纳州购入一套有毒废物焚烧装置后不久，该州给兰洛得公司发放了一份国家污染排放削减项目（NPDES）许可证，允许它向北泰格河排放废水，并对其特定的污染物实行排放限制。在1987至1995年，兰洛得违反了许可证几乎达到500次。环境组织“地球之友”提前60天将一份它准备提起公民诉讼以迫使兰得洛执行许可证中的排放限制的通知发给兰得洛公司、美国联邦环保局和南卡罗来纳州。作为回应，兰得洛起草一份投诉给州，并与管理机构在60天通告期的第59天达成协议。协议要求兰得洛支付10万美元民事罚款，并承诺尽所有努力去遵守许可证。地球之友不满足于这个协议，向地区法院提起了公民诉讼。在法庭上兰得洛对原告的诉讼资格提出异议，并提出州的“勤勉执行”（diligent prosecution）排除了原告进一步的市民执行。地区法院对这两个意见不予采纳，认为原告具备诉讼资格，州的实施并未达到“勤勉执行”。五年后，地区法院进行最后判决，明确了几个事实：首先，地区法院发现，被告从诉讼开始到最后判决期间已经违反了它的NPDES许可证36次。其次，被告由于诉前不遵守许可证的行为获得了1,092,581美元的经济利益。第三，被告违反许可证的行为没有损害到环境和人体健康。第四，尽管有36次的违法，被告自1992年开始实质地遵守它的许可证。基于最后这一事实，法庭拒绝了原告提出的发出禁止令的请求，而是判定兰得洛支付405,800美元的民事罚款给美国国库，法庭认为这是一个合适的，可以起到阻吓作用的数额。[10]

尽管此案在上诉过程迂回曲折，从而引发学术界和实务界对公民诉讼的原告资格问题再进行大讨论。但是我们可以从案情的演化过程中看到公民诉讼对排污者遵守许可证的督促作用。

三、美国相关制度对中国的启示

排污许可证制度在我国的推行已有十几年的历史，1985年，上海市开始在黄浦江上游地区试行排污许可证制度。之后，徐州、常州等地相继开始了水污染物排放许可证的试点工作，1989年，第三次全国环境保护会议后，开始在全国范围内试行水污染物排放许可证制度。国家还于1988年发布了《水污染物排放许可证管理办法》，1989年发布的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》，2000年的《中华人民共和国大气污染防治法》中规定了排污许可证制度。尽管经过很多努力，国家也非常重视，“九五”、“十五”期间都把实施污染物总量控制和排污许可证制度作为工作的重点。但其实施效果远不能说是成功的，在许多地方仍然属于名存实亡的境地。立法的支撑不够及制度之间存在冲突是主要的原因，其中公众参与制度的欠缺也有一定的影响。笔者曾对部分企业和政府部门进行调研，了解它们对信息公开和公众参与制度的看法，无论是企业还是政府部门，对信息公开和公众参与的都缺乏热情，有的甚至认为没有必要。企业的顾虑是信息公开会造成社会居民的恐慌，从而增加自己的压力；而在发证中举行公开听证会没有实质意义，因为参加的群众不是专业人士，对污染控制没有专业知识。政府的顾虑则是政府机关的人手有限，召开听证会从准备、组织、处理相关意见到回应听证参加者，都需要大量的人力、物力资源。所以，排污许可证公众参与制度目前依然是纸上谈兵。

2003年8月23日颁布的《中华人民共和国行政许可法》在一定程度上规定了了信息公开和公众参与制度。该法的第4章规定了听证制度。其第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证有其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”该法的第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”其41条还规定：“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”这些规定为建立我国排放许可制度中的公众参与机制有重要作用。

但是应该看到，以上规定是原则性的，在某些方面仍然有局限性。首先，听证适用的范围太窄，当事人提出听证请求的情形仅限于“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”，将那些受到许可事项影响，但不属于“直接影响”或“重大影响”的人排除在有权提出听证请求的主体范围之外。一般公众更难以公共利益为由提出听证要求。其次，公众参与的支持条件不充足。申请及发证过程中的信息公开程度太小，申请材料不公开、公众得不到据以评价许可合法、公正所需的资料，许可证持有人执行许可证的自我监测数据、报告等也不公开，公众难以监督许可的遵守情况。法律也没有规定什么情况下，特定公民可以直接向申请人及政府索取资料和信息。第三，对于公众意见如何回应及处理，尚未形成制度。

我国现有关于排污许可证的立法对程序性内容几乎没有规定，《行政许可法》所要求的“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”尚未得到具体体现，其它环境立法，除了新颁布的《环境影响评价法》有少量的公众参与内容外，对环境保护中的信息公开和公众参与也没有具体要求和指引。排污监测数据和其它资料只在排污者和政府部门之间交流。国家环保总局于1999年颁布的《污染源监测管理办法》是目前为止对污染源的监测工作做的最全面的规定，从其内容可知，污染监测结果和数据只为政府部门执法和管理所用，公众根本无法获得及使用。国家环保总局于2003年11月发布了一个《关于企业环境信息公开的公告》，要求各省、自治区、直辖市环保部门按照《清洁生产促进法》的规定，在当地主要媒体上定期公布超标准排放污染物或者超过污染物排放总量规定限额的污染严重企业名单；列入名单的企业，应当按照本公告要求，于2003年10月底以前公布2003年上半年的环境信息，2004年开始在每年3月31日以前公布上一年的环境信息。《公告》是有关企业环境信息公开的突破性法律文件，但它的法律地位太低，适用面也太窄。

在进一步完善排污许可证制度的过程中，美国立法中的一些经验值得我们借鉴。主要在以下几方面：

1．将保障公众参与作为排放者和政府的一项法律义务。公众参与对政府和排放者是一种监督和制约，被监督者一般对此缺乏主动性和积极性，然而这一制度又必须依赖被监督者来建立和完善，法律应该将保障公众参与作为政府和排放者的法律义务来明确，要求排放者准备必要的与申请项目和排放污染物相关的资料和信息，并将其置于公众可获得的状态，主动与受影响或可能受影响的社区联系，使它们的意见能得到反映。政府则有义务尽快进行立法和建立制度，完善排放许可证管理中的公众参与程序，妥善处理公众意见。

2．逐步实行许可过程信息全面公开制度。环境问题的公共性、环境保护的公益性，导致环境信息具有公共性，这些信息必须与公众分享。由于每一份排污许可几乎都涉及公众健康与安全，公众应有权监督许可证的发放和管理过程。信息的获得是监督的基础，许可证申请及管理过程中的相关信息，如项目的性质、排放污染物的情况等，除了涉及国家安全、商业秘密等依法需要保密的以外，应逐步全面公开，至少可以为公众通过特定的途径获取，公众可以将从公开途径获得的数据资料直接用于维护自己权益和其它合法活动之中，而不必一定通过委托监测的方法获取相关数据及资料，造成不必要的障碍和浪费。

3．支持、鼓励环保团体的发展及活动。美国的公众参与实际上主要是环保团体的参与。环保团体聚集了大量的环保热心人士和专业人士。合理发挥它们的资源与作用，可以弥补政府的缺陷与不足。从美国的经验来看，美国环保团体不仅是一个压力团体，也是一个协力团体。它们协助政府完善了大量的环保制度，是政府可依赖的力量。

注释：