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    [摘要] 松花江水污染事件值得我们认真反省，以促进我国环境法律制度的发展。事件背后是分处松花江上下游的吉林和黑龙江两省之间由于相互性，而长期存在的利益冲突，构建流域生态补偿的法律制度是化解矛盾的主要方法。流域生态补偿法律制度的框架包括补偿主体与受偿主体、补偿资金的筹集、流域生态补偿管理机构以及补偿资金的支付等内容。

    [关键词]流域生态补偿；科斯定理；松花江水污染事件；水法

一、引言
2005年底，中国石油吉林石化公司双苯厂的爆炸事故，约100吨苯类物质流入松花江，其间400多万人口的哈尔滨市停水4天以及污染越境俄罗斯等，让松花江水污染事件成为国内外舆论的焦点。但是，危机何尝不是转机，例如1930年比利时马斯河谷烟雾事件、1948年美国多诺拉烟雾事件、1952年英国伦敦烟雾事件、1955年美国洛杉矶光化学烟雾事件以及日本50、60年代的熊本水俣、四日哮喘、富山骨痛病、爱知米糠油四大公害事件几乎都是各国环境立法的转捩点，因此认真总结和反思松花江水污染事件的经验教训将有助于我国环境法律制度的迅速发展。

目前，理论、实务以及公众的反省主要集中在三个方面。其一，松花江水污染事件暴露我国的环境应急机制的诸多弊端，例如缺乏足够法律依据；预警监测不准确；应急信息通报不及时、不充分甚至存在隐瞒；应急储备不充足；应急评估的失灵以及民间组织的参与不足等，[1]初步的回应是2006年1月国务院颁布《国家突发环境事件应急预案》。其二，我国传统产业布局的结构性环境隐患，例如部分大中型化工石化企业规划在江河湖海沿岸、人口稠密区以及自然保护区，致使重特大水污染事件的发生概率较高，2006年2月国家环境保护总局掀起“第二次环境风暴”，发布《关于检查化工石化等新建项目环境风险的通知》，针对环境敏感区附近的涉及投资金额约4500亿元的127个重点化工石化类项目进行环境风险排查。其三，事件后续的救济机制的完善，20多家哈尔滨餐饮、洗浴业者联名起诉松花江水污染事件的肇事者吉林石化公司，要求其承担治理松花江的清污费用以及赔偿哈尔滨停水期间造成的各项损失，北京大学法学院6位师生以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告的环境民事公益诉讼，要求法院判决被告赔偿100亿元用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域生态环境，还有学者认为可以针对环境保护部门的不作为提出行政赔偿。[2]

以上观点在一定程度上揭示松花江水污染事件的成因，并且指出我国现行环境法律、法规的重大缺陷与不足，但是这些尚不是问题的全部，还有更层次的矛盾有待进一步分析与解决。有记者调查证明，松花江水污染由来已久，曾经的母亲河已经是我国有机污染最严重的河流之一，而位于松花江上下游的吉林与黑龙江两省就松花江污染治理产生很多摩擦，甚至事件发生后，还有些吉林官员怀疑，这是黑龙江在借题发挥，“做文章”和“作秀”。[3]搬迁沿江不合理设置的化工企业是解决松花江水污染的基本方案，值得思考的是，黑龙江是否应当因此给予吉林补偿？如果应当补偿，又应当如何操作呢？笔者认为，松花江乃至国内其他类似流域问题的治理之道是构建流域生态补偿的法律制度。

二、      为什么补偿
科斯定理已经成为自然资源配置的基础理论。比较分析普通法上若干妨碍问题的判决之后，科斯指出，如果产权被清晰地界定，且交易成本为零，那么不管产权如何进行初始界定，市场交易都会促成资源配置的最优化。[4]不妨将松花江水污染事件简约化，并且嵌入科斯分析模式，假设松花江水污染造成损失为x，为防止水污染事件的发生，或者吉林投入治理成本y，或者黑龙江投入治理成本z，则依据科斯定理，法律不论是赋予吉林以污染权（方案A），还是赋予黑龙江以拒绝污染权（方案B），最终的结果都是相同的（参见下图），即通过两省无成本的协商谈判，治理责任都由治理成本最小的一方担任，都能达成资源的最优化配置。
 
                                 x＞y＞z           x＞z＞y
 方案A：吉有污染权       黑主动支付z予以治理  黑向吉支付y，请求吉治理
 方案B:黑有拒绝污染权 吉向黑支付z，请求黑治理   吉主动支付y予以治理

但是，权利在制定法上的界定却与科斯定理大相径庭，通常而言，是一方获得拒绝污染权，而不是另一方拥有污染权。对于理论与现实的偏差，大致有两种解释思路。思路之一是科斯定理的延伸思考。科斯定理的逻辑起点是交易成本为零，但是“交易成本在经济中的作用相当于物理学中的摩擦力”，[5]摩擦力在物理世界中无所不在，交易成本也是客观存在，因此，科斯定理的第二律就是，交易成本为正的情况下，权利的初始界定会形成效率不同的资源配置，而有效的权利分配应当是使交易成本最小化。现实中，如果污染者主体单一，而被污染者众多，则被污染一方获得拒绝污染权应当是交易成本最小的权利配置方案。但是在松花江水污染事件中，认定方案A一定比方案B的交易成本低则缺乏足够理由。思路之二是对科斯定理的批判。科斯作为纯效率考量经济学家是不管“分配正义”问题的；他只由“社会整体”及“总量最大化”的立场来看世界，而不问个人之间得失损益的情况。[6]但是不能因为在现实生活中拒绝污染权受到广泛认可，便贸然推定被污染者具有比污染者更高道德优越性。笔者认为，科斯定理一方面是拓宽市场机制的运作空间，另一方面则是揭示“相互性”的存在，而对于后者认知，乃是以正义方式配置权利的基础。

流域是以水为主体的、动态的生态系统，流域上下游之间是密不可分的统一体，“相互性”在松花江流域的上游吉林与下游黑龙江之间存在。如果上游过度砍伐森林、破坏植被及排放污水，则下游就会饱受河床淤积、洪水泛滥及清洁水源缺乏之苦。相反地，如果保障下游的生态需求，则上游应积极地植树造林，调整经济结构、耕作模式和消费方式，而这些涉及大量投入与损失，将暂时降低上游地区的发展速度和居民生活水平。现实生活中，正是未能全面认识流域的“相互性”，环境保护被片面强调，即环境污染和破坏引发的环境灾难或公害危害人类健康、生命和财产安全，损害环境承载能力，威胁人类社会的未来发展，应当实施环境保护。但是，环境污染和破坏是开发与利用资源的伴生物，如果实施环境保护，那么就会抑制资源开发与利用，影响该地区的经济社会生活与发展，换言之，环境保护的另一面就是“环境剥夺”。[7]1986年第41届联合国大会通过《发展权宣言》，第1条指出，发展权“是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与，促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现”。为保障下游公民在良好环境中生活的环境权，上游公民不仅承担保护环境的显性投入义务，还将承担牺牲自己的经济社会发展机会的隐性义务。因此，上游公民的发展权与下游公民的环境权之间具有内在冲突，技术水平、社会观念以及轻重缓急等都是权衡法益应考虑的因素，当前，天平越来越倾斜向环境权一侧。界定权利仅是冲突解决的第一个层次，尚须进一步探讨的是如何分担权利运行成本，权利的公平性取决于权利成本分配的正当与合理。外部性是描述“相互性”的另一种方法，上游的环境污染和破坏是一种负外部性，而环境保护则是一种正外部性，下游公民的环境权恰恰是后者的产物。因此，环境权的正义配置，应当是下游对上游具有收益外溢的行为予以流域生态补偿，而不是放任搭便车。

生态补偿从狭义的角度理解，是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义的生态补偿还应包括对因环境保护而丧失发展机会的区域内的居民资金、技术、实物上的补偿、政策上的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境水平而进行的教育科研费用的支出。[8]笔者所指的流域生态补偿是下游对由于保护环境而失去发展机会的上游以优惠政策、资金、实物等形式的补偿制度。如上所述，流域生态补偿是追求正义配置环境权的必要工具，通过上下游结成利益共同体，实现环境保护外部性的内部化，有助于克服环境保护的搭便车现象，是激励公共产品的足额供给和实现生态资本增殖的一种制度安排。而且流域生态补偿对于我国具有特殊的现实意义，失衡的经济社会发展与流域分布高度切合，一般而言，上游往往是贫困地区，而下游则是发达地区。环境治理需要大量资金，而这是贫困的上游地区根本负担不起的。尽管一再强调环境敏感区应当调整产业结构，寻找新的经济增长点，但是这并非一蹴而就，更何况受经济技术发展水平的局限，可供选择的生态产业、绿色经济相当有限。贫困与环境恶化之间形成恶性循环，出现所谓“贫困污染”和“生态难民”的现象。流域生态补偿体现公平、公正原则，其实也是发达地区反哺贫困地区的重要机制之一，抑制环境冲突和社会冲突，缩小地区间差距，促进流域内的和谐与发展，实现“经济效益、环境效益、社会效益”协调统一。

三、      如何补偿
生态补偿首次进入我国法律制度是1998年《森林法》的修改，增补一款，“国家设立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。”2000年《森林法实施条例》又进一步明确，“防护林和特种用途林的经营者，有获得森林生态效益补偿的权利。”此外，诸如1998年广东省人民政府颁布《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》等地方法规、规章中也有关于生态补偿的具体规定。松花江水污染事件之后，2005年12月国务院颁布《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》将“要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制”列为建立和完善环境保护的长效机制之一。实践中，生态补偿的国家级工程主要有：一是1998年长江、松花江及嫩江洪灾后启动的以森林生态效益补偿为内容的“天然林保护工程”；二是1999年以“再造秀美河川”为目的，着重解决重点地区水土流失、土地沙化问题的“退耕还林（草）工程”，其中江河源都是工程主要地区，因此也应当视为流域生态补偿。此外，在我国一些地方也已涌现小流域生态补偿的个案，例如北京向承德、张家口支付水源涵养林保护费和水土保持费用、广东每年向东江上游江西省寻乌、安远和定南三县支付1.5亿元以及浙江东阳与义乌之间首例水权交易等。[9]以上流域生态补偿的立法与实践存在大量问题：第一，缺乏法律制度的支撑，制度内补偿对象几乎局限于植树造林方面，制度外的若干尝试不够规范和权威，近似扶贫与恩赐；第二，补偿标准过低，对于积极投入部分补偿有限，消极的发展机会牺牲则根本没有补偿，严重伤害受偿者的积极性；第三，补偿过程漏损较多，以中央预算直接补偿个人，不仅违反受益原则，而且由于上下层级多，难以有效监督和管理。总之，建立规范、公平的流域生态补偿的法律制度势在必行。流域生态补偿大致分为市场补偿和行政补偿，市场补偿是市场交易主体，在价格机制的推动下，通过资源产权的市场交易，达成资源补偿和保护环境的目的，例如水权转让、排污权交易等，但是市场补偿对产权界定、环境监管以及市场环境有较高的要求，目前使用范围相当有限，因此，笔者侧重构建流域生态的行政补偿法律制度。

（一）流域生态补偿主体与受偿主体

流域生态补偿的原理是上下游之间存在相互性，保护环境的投资成本与机会牺牲由上游独自承担显然违背公正价值，理想的补偿方式是“谁受益、谁补偿、谁投入”，即由具体受益者依据受益程度对不同程度的贡献者予以针对性的补偿，但是这种个人对个人的补偿模式成本过大，甚至根本不能操作。笔者认为在流域生态补偿应当是横向补偿为主，纵向补偿为辅。虽然环境保护的受益者和贡献者最终都是具体个人，但是作为本辖区内公共利益的代表，地方政府代表具体受益者和贡献者成为补偿主体与受偿主体就具有相对合理性，这里的地方政府应与流域特征相一致，国家确定的重要江河、湖泊的流域应当以省级政府为宜，例如松花江流域中，吉林省政府和黑龙江省政府就分别是补偿主体与受偿主体，其他流域则应当以市级政府为宜。

（二）流域生态补偿的资金筹集

资金积累和筹措不足是建立流域生态补偿的瓶颈问题，资金筹集应是多渠道的，例如财政补贴、行政罚款、社会捐赠和环保彩票等，但是笔者认为环境税费是重要和稳定来源。[10]狭义上的环境税费是福利经济学家庇古提出的污染税费，即根据污染所造成的危害对排污者征税费，用税费来弥补私人成本与社会成本之间的差距，使外部成本内部化，又称庇古税。广义上的环境税费除污染税费外，还包括资源使用税费，即对环境资源开发、利用者，按照其开发利用资源的程度征收的税费。流域生态补偿的资金筹集主要依赖对水资源税费的征收，体现使用者付费原则，具有激励与引导作用。2002年修正《水法》第48条明确规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人应当缴纳水资源费，2006年国务院颁布《取水许可和水资源费征收管理条例》又规定，水资源费征收标准由省级政府批准，并报国务院相关部门备案，并且征收的水资源费分别解缴中央和地方国库。笔者认为，水资源费的征收应当考虑对上游的生态补偿支出，因此应当由流域管理机构制定，并且统一纳入流域生态补偿基金。

（三）流域生态补偿的管理机构

流域是以河流为中心，由分水岭包围，从源头到河口构成完整、独立、自成系统的水文单元，具有自然和功能的内在统一性，但是流域的干支流、上下游、左右岸被人为划分多个行政区域，地方利益、外部性以及搭便车等可能在行政区域之间制造矛盾，以邻为壑、转嫁污染、推诿责任的事情就会经常发生，因此世界各国普遍设立流域性管理机构，例如最早的1933年美国田纳西流域管理局。2002年修正《水法》第12条规定，“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”，“国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责”。目前主要设立长江、黄河、淮河、海河、珠江、松辽水利委员会以及太湖流域管理局，代表水利部行使所在流域内的水行政主管职责，负责本流域水行政执法、水政监察、水行政复议工作，组织编制流域综合规划及有关的专业或专项规划并负责监督实施，统一管理流域水资源，流域水资源保护工作，组织制定或参与制定流域防御洪水方案并负责监督实施等。笔者认为，应当进一步明确流域管理机构的法律地位，赋予管理生态补偿的行政职能，负责规划流域生态补偿、管理和使用生态补偿基金、监测生态补偿行动以及处理有关生态补偿的纠纷。

（四）流域生态补偿的支付

补偿主体依法征收水资源费，按照当地人口、GDP总值、财政规模等确定的比例向流域管理机构缴纳，形成流域生态补偿基金，流域管理机构管理和使用生态补偿基金，一部分用于培育上游的生态恢复和增殖功能，例如涵养水源、环境污染综合整治、防护林工程建设、农业非点源污染治理、城镇污水处理设施建设、修建水利设施等，另一部分拨付给受偿主体自行支配。受偿主体则除按照单位或个人的环境保护显性或者隐性成本和损失予以直接补偿外，还可留存部分补偿资金用于实现间接补偿，例如增加本辖区就业、改善经济发展条件、发展污染密集度低的替代产业的财政支持等方面支出。生态补偿的支付以相关地区进行环境保护所投入的成本和经济损失量为依据，经济损失量应从经济结构调整所引起的损失、人员失业的损失、放弃使用资源所产生的机会成本等方面加以计算和汇总。因此，还应当建立绿色GDP和生态环境审计体系，明确生态环境补偿的标准和额度以及对生态补偿投入进行成本——效果分析。

四、结语
松花江水污染事件给予的警示是全方位的，事件的发生不是偶然的，制度上的缺陷是主要原因，因此反思也不能局限于制度执行层面，而应就制度本身予以分析。流域生态补偿不仅是对松花江水污染回应，而且具有普适性的理论价值与现实意义：第一，流域生态补偿是保证权利具有公平正义属性的重要工具之一，流域环境治理中明显存在成本收益的空间异置、外部性和“搭便车”现象，因此公正地分担权利的成本是下游的环境权与上游的发展权和解共生的基础；第二，流域生态补偿是构建和谐社会的制度保障，流域上下游间相互性的本质是利益冲突，必须改变“贫困地区负担，富余地区受益”的局面，和谐社会不是回避、压制矛盾，而是运用生态补偿等制度妥善解决利益冲突；第三，流域生态补偿是科学发展观的制度创新，任何人的发展不能凌驾其他人之上，流域年环境保护的利益共享、责任共担，才能实现以人为本，全面、协调、可持续的发展。而法制化是保障流域生态补偿实施和运行的前提，笔者建议《环境保护法》修改时，应当流域生态补偿的法律制度纳入，并制定《流域生态补偿法》予以具体化。

[1] 戚建刚、杨小敏：《“松花江水污染”事件凸显我国环境应急机制的六大弊端》，载《法学》2006年第1期，第25－29，110页。

[2] 曾珊：《松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间——从行政不作为违法的角度看》，载《法学》2006 年第2期，第30－36页。

[3] 宋雪莲：《走近松花江》，载《中国经济周刊》2005年第46期，第12－19页。

[4] 【美】R·H·科斯：《社会成本问题》，【美】R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海：上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第3－58页。

[5] 【美】奥利弗·E·威廉姆斯：《资本主义经济制度——论企业签约与市场签约》，北京：商务印书馆2002年版，第31页。

[6] 林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海：上海三联书店2005年版，第145页。

[7] 杨润高，李红梅：《环境剥夺与环境补偿探讨》，载《云南地理环境研究》2005年第3期，第28－30，52页。

[8] 吕忠梅：《超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新》，北京：法律出版社2003年版，第355－356页。

[9] 王亚华：《水权解释》，上海：上海三联书店2005年版，第291－293页。

[10] 有学者认为税收的权威性、法定性有利于减少税款拖欠以及人为因素的影响，且不需要另设机构、征收成本也较低，因此主张更多使用税的形式。参见吕忠梅：《超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新》，北京：法律出版社2003年版，第374页。但是，税与费的差异在于，前者通常留作政治而不是行政管理的费用，因此一般进入国库而不是指定为地方或部门所用，后者是由部门机构收取。参见【瑞典】托马斯·思德纳：《环境与自然资源管理的政策工具》，张蔚文、黄祖辉译，上海：上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第150页。从这个意义来看，流域生态补偿的资金筹集形式是费而不是税。

来源：http://rechtsstaat.fyfz.cn/blog/rechtsstaat/index.aspx?blogid=64842