摘要：排污权交易属于动态之债权，其前提应该是排污权作为一种物权的确立。中国的排污权交易制度的构造首先的着眼点就是在法律上确立排污权的用益物权地位。本文认为:科斯在对社会成本的论证之中，是将排污作为一种权利进行处理的，这一理论的应用已经使得排污权在中国成为一种现实的权利，将排污权从现有立法和实践中提炼出来.确立它的用益幼权地位。这与抽权法定的原91并不矛质，也与民法对于物权的理解是一致的。
    关键词 排污权；排污许可证;用益物权
    中图分类号D922.6 文献标识码A 文章编号1001-8204(2003)03-0083-03

    一、问题
   当前环境资源法学界的眼光集中在一个非常有代表性的制度——排污权交易制度上这项制度之所以备受关注，是由于其上游连着直接控制，下游连着市场机制。若没有排污许可证的初始分配，不可能有排污权交易，但若没有市场机制.排污许可证因不能买卖而成为一种单纯的直接控制手段，从而难免在资源配置的效率上受到非议。有鉴于此，排污权交易成为学界试图减少法律之粗暴和武断的切入点，从而进一步将市场机制引人立法者的视野。这种思维的一个重大背景在于将环境视为资源之理念的巨大影响。既然环境就是一种资源，对其实行市场配置，自然是逻辑的必然。而为达致优化配置‘则应启动相应的制度即排污权交易制度必须注意的是.所有学者在强调应该启动这一制度时，几乎都同时指出在中国的目前背景下尚存在诸多困难，有的干脆认为
还十分不成熟至于问题的关键何在，则是见仁见智有的认为应该首先创造一系列法律条件”，有的认为应该在立法上明确规定排污权交易制度，有的指出“总量控制和排污许可证制度是排污权交易实施的前提和基础”[1](P44)等等这些分析均富有见地，所提之建议也颇为中肯和有效。本文的目的在于指出排污许可证交易仍然是一种买卖制度，法律上理应归人债权制度之中为建构一种新的债权关系，必须要以一定的物权为前提，而.‘从法律进化观之，债权关系，后于物权的关系而发达”「幻(P4) 契约之签订，必定是以静态的物权关系的确定为前提的。因为“在人类共同生活之初，各就其必需物资之支配受益，不免引起争执”[21 (P4)。物权制度的产生就是为了“保护法律生活之静的安全”[2取P4)。在此基础上，人们因为经济上有相通之必要“从而产生各种交易习惯与原则。于此，法的债权观念，遂以确立叮习(P4)有鉴于此，若无静态之物权，则不可能有动态之债权，而排污权交易显然属于动态之债权，其前提自然亦应该是排污权作为一种物权的确立。中国的排污权交易制度的构造首先的着眼点
不应该是设计交易的平台，而是建构交易的前提，亦即权利人所拥有的可资交易的标的是什么。如若这一初始问题得不到解决，则交易根本无从谈起。正是基于上述思路本文拟就排污权的法律性质展开较为详细的分析，论证其作为用益物权的法律属性，而排污许可证就是这种用益物权的法律凭证。

    二 、排 污 权的理论源流
    环境 资 源 法上的排污权是指排污单位在获得行政部11许可之后按照许可证指定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利.排污权的理论来源干经济学家对于环境问题产生的原因分析，排污权实际上是作为解决环境问题的药方被开出来的。
    在 市 场 经济国家，最为主流的观念一般认为，环境问题是由于市场的负外部性而产生的。哈特的著名文章《公地的悲剧》对这一问题作了最好的说明。为了解决这一问题一些理论相继诞生。在20世纪初期，对外部性最为重视的经济学家是庇古〔Arthur Cecil Pigou)，他是在分析社会净产品与私人净产品之间的差异时指出市场的外部性的。在此基础上，庇古为政府的干预找到了理由，提出了著名的庇古税制度，即通过征税形式使污染成本重新内部化。这一结论目前已经构成了环境经济学分析的基本框架和起点.也成为法律对排

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作者简介:高利红(1970一)，女，河南南阳人，中南财经政法大学副教授，博士；余耀军〔1969—）男 ，河 南 南 阳 人 ，中 南 财 经政法大学副教授，武汉大学环境与资褥保护法专业博士研究生
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污者征收税、费的理论根据但 是 ，科 斯却并不认可庇古的理论，在庇古的理论发表十年之后.提出了不同于庇古的政府干涉方案的“非F预主义的”(noninterventionist)方案。科斯的社会成本理论的逻辑是这样的:当负外部性出现时，如果与之相关的当事人讨价还价的成本甚低，他们应该能够通过私人协商来纠正这种(负、外部性的影响。道理很简单当市场还没有产生出一个
“帕累托最优”的结果时，从理论土说，就至少存在一种能使一方(或所有方)变得更好而不至于使任何一方变得更坏的“格局安排” 因此，如果能允许当事人坐下来谈判，他们应该能够协商出对大家都有好处的方案。用经济学的话语来讲.科斯认为:“如果交易成本为零，无论初始产权如何界定，都可以通过市场交易和自愿协商达到资源的最优配置;如果交易成本不为零，就可以通过合法权利的初始界定和经济组织的优化选择来提高资源配置的效率，实现外部效应的内部化.而无须抛弃市场机制”[3](P95)因此，科斯实际上提出的是一个解决外部性间题的“非干预主义的”方案，排污权交易就是科斯所谓的当事人之间协商的结果。必须清楚的是，科斯定理不管被表述为什么，合法权利的初始界定都是一个启动市场配置资源的根本前提。因此，科斯最后指出，要解决污染的外部性问题，不是应该选择征收庇古税.而是对生产要素进行重新理解.并且“如果将生产要素视为权利，就更容易理解了，产生有害效果的权利(如排放烟尘、噪声、气味等)也是生产要素”妇(P52)，这样环境污染的外部性就可以得到矫正。科斯还争辩说:“正如我们可以将一块土地用作肪止他人穿越、停汽车、造房子一样，我们也可将它用作破坏他人的视
野、安逸或新鲜空气。行使一种权利(使用一种生产要素)的成本，正是该权利的行使使别人所蒙受的损失— 不能穿越、停车、盖房、观赏风景、享受安谧和呼吸新鲜空气”L4](P52)科 斯 的 观点已经跃然纸上了他显然是将污染作为一种
权利来对待的，这就是所谓的污染权。有了这个权利界定的前提.剩下的就是交给市场自己去操作了巴因为，在交易成本
为零的前提下。只要权利的初始配置是确定的通过市场可以达到最优的配置，即使交易成本为正数，只要能够进行市
场交易。资源配置也可以得到改善。当然，这里的前提是排污权作为一项权利完成初始配置。可是，经济学家的这种权利
主张能够为法律所接受吗?法律怎样才会承认一种权利的存在，并建构相应的制度去保护它呢?

    三、排污权法定化的障碍
    经济学家们虽然提出了具有说服力的主张，但排污权要进人法律，变成法律保护的一种物权却并不容易这种主张遭遇到的第一个障碍就是物权法定主义、物权法定主义又称物权法定原则，是指物权只能依法律规定设立当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力、公示方法。就是说‘物权的种类及内容等，采用法律限定主义。物权法定原则是大陆法系国家物权法的共同原则，这个原则要求〔l物权的种类不得创设.即不得创设法律未规定的新种类的

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物权;(2)物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。在我国，虽然现行民法没有明文规定物权法定原则.但学者们均对物权法定原则持肯定态度。基于物权法定主义原则，物权的种类及内容应由法律创设创设物权的法律渊源是什么?大陆法系的民法学者普遍认为创设物权的法律渊源应只限于立法机关通过的法律。这是因为物权是一类最基本的财产权.有关物权的种类和内容的法律规范属于基本法律的组成部分，不能由其他的法律形式对此作出规定。止如我国台湾学者郑玉波所言:“盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设殊不适宜，"L5] (P16)以此观之，在我国，只能由物权法及全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律来规定物权的种类及内容.从我国现行法律规定来看.物权的种类主要包括:所有权、承包经营权、土地使用权、宅墓地使用权、采矿权、自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等，排污权并没有得到法律的承认。
    排 污 权 作为一种用益物权，遭遇到的第二个障碍是排污权所指向的物，能否构成民法中的物。物权法上的物有别
于物理上所称之物，必须为可以直接支配的一定之物而排污权所指向之物，具有与生态环境的不可分割性。将物与生态环境的紧密相关作为理解物的出发点，面临的第一个r-I题就是:生态环境是物权法上的物吗?答案显然是否定的。环境，就其概念而言，乃是围绕某一中心事物的所有外部条件的总和。即使我们将这一中心事物局限为人类，其概念所涉范围之广也非人类所能控制，更不可能为特定的人所控制。
    事实上，任何控制、支配自然环境的野心都必然以失败而告终。从这个意义上讲.环境不可能成为物权的客体，物权 的 客 体原则上还必须为特定、独立之物.但环境却具有极大的不特定性和不可分割性，其个体性格实难确定难以特定化的物，就不成为物权法中的物。比如流动的河水和大气等。物权 为 排 他性的权利同一客体上不许有不相容之物权并存，这是由物权为支配权引发的。物权既为支配权就具有排除他人干涉的排他性。然而，环境是对所有人开放的，实际上，如果不允许排放任何污染物，几乎所有的单位均无法维持生产和经营。经济学上，大气不具有稀缺性不存在优化配置的间题:法律上，空气为自由财产，人人可以利用而无须支付任何代价，这与物权的排他性有着根本性冲突

    四 、排 污 权作为用益物权的可行性
    对于 第 一 个障碍即物权法定主义，可以透过对现有行政部门的有关行政立法的整理、提炼.总结出排污权来。
     实 际 上 .我国的行政法规中对排污权已经有了诸多规定，排污许可证制度也早就在全国范围内展开了。
    1.《 中 华 人民共和国水污染防治法实施细则2C国务院令第284号，200。年3月20日)第十条规定‘。县以卜地方人民
政府环境保护部门根据总量控制实施方案审核本行政区域内向该水体排污的单位的重点污染物排放量，对不超过排放总量控制指标的，发给排污许可证卜对超过排放总量控制指标的，限期治理，限期治理期间，发给临时排污许可证。”第四十四条规定:’‘不按照排污许可证或者临时排污许可证的规定排放污染物的由颁发许可证的环境保护部门责令限期改正，可以处5万元以下的罚款;情节严重的，并可以吊销排污许可证或者临时排污许可证”
    2. 《水 污染物排放许可证管理暂行办法》(1988年3月20日国家环保局公布)第二条规定:在污染物排放浓度控制管理的基础上通过排污申报登记，发放水污染物《排放许可证》，逐步实施污染物排放总量控制。
    不 仅 如 此，各省人大颁布的环保条例中均对排污许可证有所规定(参见湖北、江苏、云南等省的环境保护条例)。
    除 此 之 外，有些省市还专门颁布了排污许可证的专项管理办法。例如齐齐哈尔市颁布的《排放水污染物许可证管理
办法》、沈阳市颁布的《排放水污染物许可证管理办法》实 践 中 排污许可证交易也已经展开。2002年5月，国家环境保护总局召集上海、山东、河南、江苏等七个省的环境保护部门及有关部门的人员，讨论和部署排污权交易的试点工作和具体步骤。企间的排污指标的交易则早有先例可循，例如上海宏文造纸厂曾经将每天395公斤的COD排放权卖给永新彩色显像管有限公司，交易额达数百万元。上海中药三厂也曾经将每天680吨废水和40公斤的COD排放指标卖给吉田拉链公司以 上 的 立法和实践都已经证明;排污权在我国已经成为一种现实的权利。而法律对物权的种类和内容的规定.往往是对现实的财产关系的总结、承认。在我国还没有颁布物权法、物权法律制度还不完善的现实条件下，还应当承认行政法律、部门规章及地方法规在确认物权的种类和内容方面的法律效力，待我国制定物权法时，将那些已被行政法律、法规确认的、并且被现实所接受的物权种类纳人物权法体系之中，是一种尊重中国现实的合理选择。

    至 于 排 污权所指向的物是否构成民法中的物，则更多的属于观念卜的问题。生态环境虽然因其不可支配的属性而不
能作为物权的客体，但其某些功能则可以通过量化而以物权凭证的方式表现出来，成为可以支配的对象排污权作为对大气或水体进行排污的权利，内容是具体的，也是可以支配的。物权客体必须具有特定性和独立性的洁问也同样得到了回答，其特定性可以理解为经济上的特定而不是物本身的特定.因为，于许可的范围之内，大气或水体的纳污量是特定的，尽管在水体或大气内部存在着变化.至于独立性，亦属于观念的间题，正如建筑物、树木在被认为是独立物之前一直是土地的一部分，建筑物本身虽就其物理属性而言是一不可分割的整体，但法律可以从观念上将其区分为若干部分.对不同的部分分别设定物权。一定范围内的大气或水体容纳污染物的数量也是一定的，超过了界限就会导致其生态功能的下降。在这一定的范围内，通过法律的设定，通过将其量化并以凭证公示，使其具有了独立性。具有了特定性、独立性并可以被支配的物权，当然也就获得r排他性
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参考文献

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第36卷
V. I.3 6
第3期
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郑 州 大 学学报(哲学社会科学版)
JOURNAL OF ZHENGZHOU UNIVERSITY
2003年5月
May 2003