排污权及其交易制度是在发达国家广为运用的一种效率型环境法律制度。虽然形式意义上的排污权概念及其制度模型是由美国学者戴尔斯先生在1968年提出的[1]，但这种权利配置及其交易理念的产生和发展却有着久远的历史和深层的社会背景。排污权之所以能够在现代法制中得以确立，一方面是人类勇于检点自身行为直面环境危机，主动调谐人与自然关系的法律成果；另一方面，它的确立则是人类为扭转和摆脱日益严峻的环境威胁所做出的无奈选择。本文所研讨的排污权是一种以对环境容量进行使用和收益为内容的财产权，目前世界上只有美国以法律的形式正式确认了这种权利[2]，但由于美国财产法有关财产的界定及其制度体系与我国存在较大差异，加之其确认排污权的目的并不在于以此为基础型构具体的权利结构，而是为了完成实务层面的排污权交易，因此，美国财产法的相关规定很难被我国立法直接借鉴[3]。目前，作为一种权利形态的排污权还未获得我国立法的承认，但基于排污权交易实践已在我国部分地区得到尝试的事实，学者们也开始对这种新型权利的属性定位产生浓厚的兴趣。站在民法与环境法相结合的角度，我们认为将排污权定性为一种兼具公、私权双重属性的准物权较为可行。

所谓准物权（quasi-property）不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成[4]。也有学者认为权利抵押权和权利质权也包含在准物权的范围之中[5]。具体到排污权，尽管其所栖生的有些物质载体在法律上属于“动产”，如水、大气等，但它却属于不动产权益。因其以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容，而不以担保债权的实现为目的，故排污权属于他物权；又因其与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，所以学者们一般将其定性为准物权。

在现代法制的推演过程中，准物权制度的出现不是偶然的，它是现代社会中土地利用关系走向多元化趋势的必然结果。在传统大陆法系民法中，土地的归属和利用关系主要是通过土地所有权及其用益物权制度架构来进行规制的。在此种模式下，与土地相关的自然资源被视为是土地的附属物，有关自然资源的利用、转让等法权关系也比照不动产物权规则来处理，以确保其时刻依附于土地之上的法律秩序能得以维系。但在当代的社会条件下，这种已显僵化的立法模式遭到了前所未有的挑战。一方面，矿产资源、水、渔业和森林等附属于土地的资源的开发和利用行为已具有了独立的价值，并逐渐开始脱离土地所有人的效力范围；另一方面，基于对自然资源的开发和利用形成的权利也不再是单纯的民法上的不动产用益物权，而有渐次形成具有相对独立性的新权利体系的趋势[6]。不同的价值追求加之各异的权利体系使准物权制度开始寻求对传统不动产物权制度的超越。而在新旧权利剧烈角力的同时，既存民法财产权结构的僵化模式和理论缺陷也暴露无余。这里我们拟通过对传统民法财产权结构形成机制予以回溯观察的方式，再现上述缺陷，并藉此为排污权寻得适宜的法域定位。

一、对传统民法财产权结构形成机制的回溯

在大陆法系财产权结构形成的历史进程中，发生了而且还在继续发生着两种怪异的现象。一为“权利”的物化现象；二为一切“物”的有体物化现象。第一种现象肇始于罗马法。罗马人在形成绝对所有权思想之后，本于其物化的思维模式，在定义债权等非基于有体物形成的非绝对权时，创设出了有体物与无体物的划分，并顺势将有体物所有权以外的一切权利均拟制为无体物。此种作法之所以能够出现且被践行，原因主要有二：一是在罗马社会的法制发展进程中，形成了一种以“物”为中心的法律思维模式。这使得罗马私法的法律关系和法律制度都习惯地围绕着“物”而展开。因此，在构建法律制度时，将法律关系的客体拟制为物，最能够在法感情和法技术上为立法者和法学家所认可和接受。二是在古罗马时期，罗马人的现实生活中还没有与真正属于物理意义上的无体物发生具有法律意义的联系。科学技术的落后和实践能力的制约使他们还不可能对光、热、电乃至环境容量产生具有法律意义的认知，更无从认识到它们身上所带有的财产价值。因此，对当时的罗马法学家而言，能够通过这种物化的拟制，克服法律在调整债权等权利时存在于观念和技术上的障碍，简直就是再美好不过的一件事情了！至于此种拟制可能为未来埋下的理论隐患，或者碍于认知局限并未能被他们所看到，或者他们甘愿将其留给子孙来解决，总之与前述的“丰功伟绩”相比显然已被忽略不计了。诚然，即使在今天，我们也不得不为前人所具有的理论勇气和睿智聪明所折服，但慨叹之余我们却同样不得不承认一个严酷的事实，那就是自罗马法以降，原本正常的法律秩序发生了第一次扭曲，其表现便是物理意义上的无体物被人为地以法律意义上的无体物取代了位置，填充了空间。如图所示：

所有权     所有权以外的其他权利               所有权           空白
          权利                                     权利

                                                                          所有权以外的其他

物理意义上的无体物                         权利等法律意义上的无体物

物理意义上的无体物

                  有体物                                        

                                                           有体物
          作为物权客体的物                         作为物权客体的物

I．正常情况下的财产权结构                II. 罗马法时代的财产权结构
第二种现象的端绪则滥殇于德国法儒们对物权概念及其体系的创立过程中。德国制定民法典时，古罗马时代尚未被人们所认知的大量的物理意义上的无体物不仅已经出现了，而且还与人们的生活紧密地联结在了一起。它们所具有的显殊的利用价值和庞大的财产价值使立法者不得不去面对如何将其纳入民法物权体系的难题。其实，如果没有罗马人前述的那种肆意拟制所造成的法制传统的影响，将物理意义上的无体物纳入物权法中也并非难如登天，只需按部就班地将“物”做出有体与无体的分类，再依照物权法的基础理论厘定无体物进入物权法律关系的规则即可。但是罗马先哲们已经将“物”做了分类，并且还赋予了无体物以特定的含义——权利，这样德国立法者的路似乎变得更窄了。在继受前人并稍作变通与摒弃前人另辟溪径这两种不同的选择中，他们选择了风险和难度均较小的前者，并在继承前人衣钵的基础上，发挥自己比罗马人更善于拟制和抽象的思维长处，继续探索新出现的物理意义上的无体物的拟制之法。为尊重罗马先哲已用“所有权以外的其他权利”填充了无体物所占空间的事实，并使新出现的无体物能援用早已成熟的有体物的相关规则，德国法学家开创了将物理意义上的无体物人为地解释成“有体物”的先河，将本应属于无体物的光、热、电等无体物，按照有体物的特征要求，解释（拟制）成为特殊的有体物，美其名曰：“有体物的延伸”。这次拟制，又一次使本已进入理论困境的财产权结构得到了暂时的疏缓。由于新出现的物理意义上的无体物与罗马法时期形成的以“所有权以外的其他权利”为内容的法律意义上的无体物之间的矛盾被暂时的化解了，于是一种隐患更大的财产权结构诞生了。在这个结构中，所有权仍保留了至高无上的地位；所有权以外的其他权利仍然占据无体物的头衔；而新近被认识和提炼出来的物理意义上的无体物中的一部分则与原来的有体物组成了新的具有物权法意义上的物，与基于物理意义上的物相区别，成为物权的客体。此时的财产权结构如图所示：
                                                                   1 

      所有权          
2                                              3          

1. 物理意义上的有体物

2.     法律意义上的无体物（权利）

3.     物理意义上的无体物

法律意义上的有体物为1、3之重叠部分

被按法律意义上的有体物规则对待和处理的法律意义上的无体物为1、2、3之重叠部分

时至今日，坚持上述两种拟制给民法财产权利体系带来了巨大的混乱。首先，由于法律意义上的物与物理意义上的物发生巨大的位移，致使法律与社会生活现实严重脱轨，由图示我们可以清楚地看到，目前在大陆法系财产法中所定义的具有法律意义的物的范围与人们现实生活中基于物理属性对物的认知严重不符。主要表现为一方面，部分具有法律意义的无体物（多为未受物权法调整的权利）无法被物理意义的物所包容；而另一方面，大量具有物理意义的物又被排斥在法律意义的物的范围之外。法律准则与生活经验的严重倒错致使法律日益出现“去生活化”的倾向，而人们在适法的过程中也倍感法律的“脱俗”与晦涩。

其次，法律对无体物的概念作出了具有特定含义的界定——权利，而此规定又与大众在现实生活中形成的对无体物的普遍认知大相径庭，致使现今学者在使用无体物这一概念时发生了巨大的混乱。有学者曾作出统计，目前，仅在法学领域人们对无体物（无形财产）的理解就已达三种之多[7]。有人认为所谓无体物（无形财产）指的是不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物如光、热、电等；有人认为它仅特指知识产权，如德国即将知识产品从客体角度视为“狭义的无形物”[8]。还有人认为所谓无体物乃是沿袭罗马法的定义和拟物思维的产物，在范围上涵盖有体物所有权之外的其它权利。可见基于罗马法拟物思维而生成的对无体物概念的界定确实有欠科学，难于适用。

再次，由于法律在确认“所有权以外的其他权利”具有权利属性的同时又将其拟物化为具有权利客体属性的物，这既造成了所有权与所有权以外的其他权利在位阶关系上出现不当差异，又使民法中出现了所谓“权利是权利的客体”、“权利享有所有权”等怪异现象。这种状况长期发展下去，必将会使权利体系的稳定凭添巨大的变数。

综合以上认识，我们认为适时地调整民法的财产权结构当不失为一种明智的选择。否则，待理论走入困局而变通又几无去处时，民法财产权体系分崩离析，便不再仅仅是一句空话了。

二、排污权制度的法域定位

按照既有的法律逻辑，排污权在性质上归属于财产权的范畴，因此当我们从制度建构的角度出发探讨排污权的理想化定位时，也应结合民法财产权结构的重塑来展开。上文已言，大陆法系的财产权体系受固有物化思维的影响已尽显疲态，虽然目前经愈学者的努力在传统理论基础上通过变通解释，尚能勉强吸纳各种被定义为无体物的新型权利，但随着新型权利的不断涌现和无形财产阵营的急剧扩充，传统的以物权、债权为内核的财产权利体系终将被突破。因而，在民法理论和立法上有必要正视包括排污权等在内的各种无形财产的自身特点和独立性，建立适应当代财产权制度实际情况的财产权体系[9]。

目前有关民法财产权体系的重构和完善问题已成为学界关注的热点之一，学者们对此也提出了一些较为具体的方案和建议，其中，有学者建议在现有物权、债权二分的权利体系之上，引入位阶更高的具有法律意义的财产权概念作为统领民法财产权体系的基石范畴。在这一母权的统率之下，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其它的具有无体物属性的权利或财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，在与物权、债权保有同一法律位阶的前提下，与后两者一起形成一个结构开放、法域完整的财产权立法体系[10]。我们认为上述建议具有可采性，引入这一权利结构不仅纠正了前述传统权利体系所固有的权利位阶混乱、逻辑关系僵化、体系自身封闭等缺陷，更重要的是在赋予法律以开放特征的同时，使法律与现实生活的轨迹重新吻合，使法律逻辑和生活感悟获得了统一[11]。在这一财产权结构中，具有无体物属性的排污权将获得新的理想化定位。它将与水权、矿业权等现有的准物权类型一起脱离物权法的掌握范围，摆脱作为物权附庸的从属地位，组成与物权、债权属于同一位阶的具有独立地位的准物权。至于作为该类型权利集合的准物权是否还沿用这一名称，则可另行再议。当然，即使是在法制大昌的当今时代，国内外有关准物权理论及其具体权利类型的研究也还处于未臻完善的起步阶段，因此，上述设想是否具有可行性与合理性尚需经历长期的理论推演和实践检验。也许经过论证上述财产权结构以及我们对排污权制度的未来定位被最终证明为不具有采行的基础，但作为一种理论设想，只要它能为丰富我国的民法学研究贡献出些许新素材，那么，即使今后它成为被批驳的对象，也足以令人欣慰！


[1] 1968年，戴尔斯（Dales）在其《污染，财产与价格：一篇有关政策制定和经济学的论文》（Pollution, Property & Prices: An Essay in Policy-making and Economics）一书中首次提出了排污权交易（Emissions-Trading Program）的理论设计。转引自A. Denny Ellermann, Market for Clean Air-The U.S Acid Rain Program, (New York: Cambridge University Press, 2000), p.6.

[2] 美国财产法对排污权的确认不是通过直接方式实现的。在美国，财产权的标的可分为动产（personal property）和不动产(real property)。其中动产指土地房屋以外的任何财产，包括有形动产（tangible personal property）和无形动产(intangible personal property)。由于美国法已赋予排污权（排放减少信用）以金融衍生工具的地位，并允许其以有价证券的方式在银行存储，因此遵照英美法将银行帐号、有价证券、人寿保险等非实物动产定性为无形动产财产权的成例，我们可以得出其已间接确认排污权是一种独立财产权的结论。参见李进之等：《美国财产法》，北京，法律出版社，1999年版，第14页；马新彦：《美国财产法与判例研究》，北京，法律出版社，2001年版，第1页；Raiph E. Boyer and Herbert Hovenkamp, The Law of Property, 4th ed, (St. Paul, Minn: West Publishing Co.1991), p4.

[3] 参见李进之等：《美国财产法》，北京，法律出版社,，1999年版，第1－2页。

[4] 也有学者和国外的立法将其命名为特许物权、类物权或附属物权或自然资源使用权。本文授用准物权的称谓，其具体的命名规则可参阅崔建远教授所著《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。

[5] 王泽鉴：《民法物权》第1册，台北，三民书局，1992年版，第6页。

[6] 参见梅夏英：《特许物权的性质及立法模式选择》，中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/2002/12/23，第1页。

[7] 参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，《中国法学》，2001年第2期，第103页；参见吴汉东：《财产权客体制度论》，《法商研究》，2000年第4期，第46－50页。

[8] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，北京，法律出版社，1997年版，第3页。

[9] 参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，第109页。

[10] 参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，第111页。

[11] 3月14日结束的十届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第13条规定“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，这是我国法律首次将“财产权”作为一个法律概念加以使用。“财产权”完成由学理概念向法律概念的跃升及其被作为我国根本大法的《宪法》加以承认的事实，使我们看到了以其为基础建构民法财产权体系的希望，并进一步坚定了我们将其引入民法领域的信心和决心！

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