排污许可属于行政许可的范畴。根据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。因此推定，排污许可是指具有法定环境保护管理权限的行政机关根据有排污意愿的公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事符合法定条件和标准的排污活动的行政行为。

排污许可证制度最早在瑞典实行，其对环境保护所起的作用得到很多国家的认可，西方市场经济发达国家已将排污许可证制度作为污染防治的“支柱”，并已经制度化、程序化、规范化。排污许可证制度早在1989年就被列为中国环境污染防治政策体系的核心———八项由环境保护主管部门负责执行的国家级环境政策中的一项，即“八项制度”之一。其对防治环境污染，规范排污行为，促进依法行政具有极其重要的意义。但时至今日，排污许可证制度立法仍然很不完善，立法层次偏低，只在某些具体领域得到法律的确认，很多时候还属于政策层面的制度，立法规定的滞后性与该制度在环境污染防治中的重要性极不相称。关于排污许可证制度立法曾经有过激烈的讨论。1989年12月，全国人民代表大会法律委员会在审议《环境保护法》(修改草案)时，曾经对排污许可证制度进行过辩论，对于原草案第31条:“排放污染物的单位，应当依照国家规定申报登记，领取排放污染物许可证”，各方意见不一致，反对声音颇多，因此修改后的《环境保护法》对排污许可证未再继续作出规定，把原草案的第31条修改为:“排放污染物的企业事业单位，必须依照国务院环境保护行政主管部门的规定申报登记。”(第27条)［1］不可否认，在当时的社会、经济、技术条件下，实施排污许可证制度的困难确实存在，但是其深层缘由实质上还是经济发展与环境保护的两难抉择。1996年，当全国人大讨论修改《水污染防治法》时，国家环保局提出在该法中明确排污许可证的法律地位。这一建议再次遭到一些工业部门的反对。水污染物排放许可证制度开展试点工作多年，经验成熟，各项条件也具备，在《水污染防治法》中明确规定可谓水到渠成，但仍然胎死腹中，这既是经济利益本位的束缚所致，也从另一个侧面反映了部门利益权力化、部门权力法制化的倾向。

《行政许可法》的出台为排污许可证制度的整合提供了良好的契机，架设了法治的平台。现在很多规定排污许可的部门规章、地方性法规、地方规章以及规范性文件已经根据《行政许可法》的规定予以清理，或废止。笔者认为应以此为契机，对我国现有的存在诸多问题的水污染物、大气污染物排放许可证制度加以整合、完善，并将其拓展到环境噪声的排放上。因此当前有必要以《行政许可法》为依据，由国务院统一制定一部有关排污许可证制度的行政法规。

一、排污许可证侧度的功能和价值

近些年来，许多国家，特别是发达国家，共同以污染预防、常规性监督管理和危机控制与救济的理念和指导思想，来构建和整合环境法律制度。这已形成为国际社会的共同认识和做法。其中，排污许可证制度是许多国家在环境监督管理领域中，较为普遍采行和优先适用的常规性、多种适应性的重要法律制度。

各国的实践普遍证明了这一制度的重要功能和基础性作用，其主要表现在:（1）由于这一制度的安排是以法律权力责任和权利义务两个墓点展开，使这一制度具有管制的直接性和强制性，是除刑事处罚外的最为严厉、强烈和见效快的环境法律措施。（2）由于程序规范、公开、明确，这一制度符合法的明确性、透明性的本质要求。（3）这一制度既可适用于污染预防的事前管理，亦可适用于污染治理的事中管理和污染救济的事后管理，具有明显和丰富的功能多样性。（4）这一制度虽主要在常规性监督管理的轨道上运行，也同时可在危机性控制等范畴发挥作用。（5）这一制度既可独立实施，也可与其他环境法律制度，如环境标准、报登记、污染物排放总量控制、环境监测等制度进行整合性实施，可以协同发挥作用，既可以作为其他制度的实现形式，也可作为其他诸多制度的先导性、前置性法律要求，甚至还可以表现出保障和救济功能。（6）这一制度可以单项执行，也可以按照“集中事权效力”的原则，实行“综合式许可”，是具有强烈合理适宜性的符合“效能与便民”原则的法律制度。（7）这一制度在环境监督管理中具有确定最低底限的意义，其对在环境法领域推行经济刺激、行政指导、公众参与等机制起着基础和保障作用。

排污许可证制度的重要功能和意义，特别是在一般性和常规性环境监督管理方面的突出、明显功能，表明了其在环境监督管理中的不可或缺、难以替代的积极、有效的作用;也表明这一制度不仅可以利于实现切实改善环境的目的，亦具有以公开、公正、公平为前提和基础，提高政府实施环境监督管理职责职能的效能，维护相对人合法权益的重要作用。正因此，不少国家甚至将这一制度与环境规划、环境影响评价、环境税费等制度并列为优先选择和适用的基础性、支柱性环境法律制度。

目前，我国在环境污染防治方面也存在不少法律制度，如环境影响评价、排污收费、环境监测等。客观地说，这些制度对于防治污染、改善我国的环境状况起了重要作用。但是，现有的制度一方面仍然只是在污染防治的某一个阶段发挥作用，即该制度的作用领域是有限的，如环境影响评价纯粹是一种预防性措施，排污收费则是排污行为发生后的管理措施，这就缺乏常规性的能贯穿污染防治全过程的制度;另一方面现有这些制度之间也缺乏有机的联系，从而使得它们的整体效能受到影响。正是由于这些重大缺陷，我国的环境管理水平一直未能有效提升，环境管理部门常常感到没有真正持之有效的常规性的管理措施。这是我国环境总体质量恶化趋势未能得到根本遏制的主要和重要原因之一。

通过前面对排污许可证制度功能和作用机制的分析，我们可以看到，该制度正可以弥补现有制度的上述两大缺陷:一方面，该制度的作用领域从排放污染物行为发生前一直延伸到排污之后对排污者的日常管理过程甚至危机管理中，既能够事前预防，又便于事后监管;另一方面它将污染防治中的其他相关制度有机联结起来，从而能够发挥制度组合的整体效能。

排污许可证制度也适应了依法行政，转换政府职能的时代要求。它有助于减少环境管理过程中的审批环节，简化审批手续，限制和压缩审批时限。它的一系列公开透明的程序，既方便了相对人，有助于保障其合法权益，又有利于提高行政效能并规范行政行为，促进依法行政。因此，排污许可证制度既规范了双方当事人的行为，又保障了双方的合法权益，并最终能够更切实有效地改善环境质量。

二、行排污许可证制度的正当性和可行性

第一，建立和全面推行排污许可证制度，是《行政许可法》的基本要求。行政许可范围的划定，决不能依赖立法者的主观意愿，必须基于一定的价值判断综合考虑。行政许可的基本出发点(基本价值)是保障社会公共利益，尤其是涉及重大的社会公共利益方面的事项，如环境保护、土地等自然资源的利用和开发等领域更应当加强许可强制，以确保社会秩序。

正是基于此，我国《行政许可法》第11条在涉及行政许可的设定目的和原则时，明确规定，设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。第12条在规定设定行政许可的具体事项时，更是在该条第一项中，明确、直接规定，直接涉及生态环境保护的特点活动，可以设定行政许可。《行政许可法》的这些明确、具体规定，为设立和实施排污许可确立了坚实有力和充分的法律依据。

第二，对排放大气污染物、水污染物和环境噪声的行为实行排污许可证管理，是国际通行的做法。很多国家的环境保护法律法规都把排污许可证作为其环境管理的基本法律制度。瑞典是最早实行排污许可证制度的国家，其《环境保护法》第9条规定，从事或者将要从事对环境有害活动者都需向国家环境保护许可证管理委员会提出申请。(环境保护条例》中对需要申请许可证的活动作出进一步的规定，具体包括农业和水产养殖业;矿业开采;制造业;电力、煤气及供热;商业;运输;邮电和电信业等。美国《清洁水法》第四章规定了水污染物点源排放许可证制度，许可证适用于“从任何点源向‘美国水体’排放污染物的行为”。《清洁空气法》1990年修正案借鉴《清洁水法》的经验，增加了“许可证”制度。我国台湾地“水污染防治法”第14条和第19条规定，事业(指工厂、矿场、废水代处理业、畜，牧业或其他经“中央”主管机关指定之事业)和污水下水道系统排放废(污)水于地面水体者，应申请许可;“空气污染防治法”第24条规定，公私场所具有经“中央”主管机关指定公告之固定污染源应申请设置许可证和操作许可证;“噪音管制法”第8条规定，在指定管制区内经“中央”主管机关公告指定为易发生噪音之设施也应申请设置许可证和操作许可证。此外，法国《环境法典》规定可能对民众健康和公共卫生，水域的质量和多样性构成损害的，从事噪声大、可能由其发出的噪声而给人造成过分的干扰、危害人体健康或危害环境危险或干扰的需申请许可。澳大利亚、德国、英国等也采用类似的制度设置。

第三，各地实行排污许可证制度的试点实践经验和立法成果卓有成效，为在全国范围内推行排污许可证制度储备了法律资源。地方试点的成果是国家层级立法的法治资源基础，这是我国加多年来法制建设进程中遵循的一贯路径，环境法制的逐渐完备亦不例外的是从地方试点到国家立法，《环境影响评价法》足以为证。国内在许可证管理制度建设方面，实践先于立法，地方立法先于国家立法。其他专项管理制度立法先于许可证综合管理制度立法。一些地方已经在本行政区内对所有排污单位实行许可证管理。《云南省环境保护条例》第35条规定:实行排污许可证制度。向环境排放污染物的企业事业单位，必须依照国家规定，向所在地环境保护行政主管部门申报登记，申报登记后领取排污许可证。《深圳经济特区污染物排放许可证管理办法》、《杭州市污染物排放许可管理办法》也都规定对所有排污单位实行排污许可制度。江苏、广东、重庆、云南等省、直辖市已对所有排污单位都实行许可证管理。深圳市从1999年、杭州市从2000年开始全面实行排污许可证制度。2004年初，国家环保总局在唐山、沈阳、武汉、银川等城市进行综合排污许可证试点。

三、我国排污许可证侧度的现状及其缺陷

如何完善、整合排污许可证制度，形成科学、高效的排污管理机制，必须建立在对现有制度进行深刻的解剖、全面客观的研判的基础上。遵循这一逻辑路径，首先对我国排污许可证制度的现状及其存在的缺陷加以剖析。

(一)水污染物排放许可证制度

《水污染防治法》没有规定排污许可证制度。前文提到，1996年当讨论修改《水污染防治法》时，由于一些工业部门的反对，排污许可证制度最终没有得到确立。最终结果是形成了一条新的条文:“省级以上人民政府对实现水污染达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体，可以实施重点污染物排放的总量控制制度，并对有排污量削减任务的企业实施该重点污染物排放量的核定制度。具体办法由国务院规定。”(第16条)这一条虽未明确规定排污许可证制度，但是包含了总量控制和排污许可的部分内容，如“核定制度”，并且授权国务院颁布具体实施办法，因此也可以算是排污许可证制度争取法律地位的重要一步。《水污染防治法实施细则》在第6一10条首次由行政法规较为详细地规定了水污染物排放许可证制度和总量控制制度。《水污染物排放许可证管理暂行办法》相对完整地规定了水污染物排放许可证制度。目前对水污染物排放许可证制度规定最为全面的是《淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法(试行)》，该《办法》明确了“双达标”的法定要求，并详细列出提出申请需要提交的文件，规定了许可监怪检查程序。除此之外，很多地方规章也都规定了水污染物排放许可证制度，并试行排污许可交易，另外也创造性地解决了排污许可证制度与环境影响评价等环境保护基本法律制度的协调问题，消除了工业排污许可与市政排水许可的冲突问题。［2］

从整体上考查，水污染物排放许可证制度的法律规定层次分明，相互配套，但其存在的缺陷也不容回避。《水污染防治法实施细则》规定的排污许可证制度仅限于对实现水污染物达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体，不适用于所有水体，范围太小，不利于水资源系统的综合保护。对于如何分配总量控制指标，并以此为依据发给许可证，国务院环境保护主管部门尚未根据该《实施细则》的授权作出详细的规定。1988年颁布的《水污染物排放许可证管理暂行办法》也存在几个问题:（1）该《办法》根据《水污染防治法》和《海洋环境保护法》制定，这两部法律均已修改，制度方面作了调整，但是《办法》并没有相应的修改;（2）这两部法律均没有规定水污染物排放许可证制度，［3］但作为部门规章的《办法》却自行设定行政许可权，已违反《行政许可法》有关行政许可设定权的规定，应列人清理的范围。此外，城市的市政排水许可由城建部门主管，而工业废水的许可由环境保护主管部门主管，这存在冲突，显然不能系统地控制污染，这要求打破部门界限，统一管理。

(二)大气污染物排放许可证制度

《大气污染防治法》第巧条规定，有关地方人民政府根据企业事业单位的主要大气污染物排放总量核发排放许可证，企业事业单位必须按照核定的大气污染物排放总量和许可证规定的条件排放。很多地方根据《大气污染防治法》颁布了地方性法规或者地方规章，有的规定了大气污染物排放许可证制度，［4］有的则没有规定。［5］《大气污染防治法》首次以法律形式规定了总量控制和排污许可制度，是一大进步，但是其存在的问题有:（1）国务院尚未制定主要大气污染物排放总量控制的具体办法;（2）核定排放总量和核发许可证需遵循的条件和程序国务院尚未制定;（3）排污许可局限在“两控区”，即大气污染物总量控制区内，尚未在全国施行，显然不符合大气系统保护的科学要求。上述不足导致地方实施《大气污染防治法》的办法产生极大差异，比如北京未规定大气污染物排放许可，［6］上海、天津、浙江等地规定了大气污染物排放许可。［7］

规定了排放许可证的地方性法规或者地方规章很多具体条文也超越了《大气污染防治法》的规定，自行设置新的措施。根据《上海市实施<中华人民共和国大气污染防治法)办法》第11条的规定，排放主要大气污染物超过核定排放总量指标的，由市或者区、县人民政府责令限期治理，在限期治理期间，由市或者区、县环境保护主管部门核发主要大气污染物临时排放许可证。《天津市大气污染防治条例》也有类似规定。这就存在两个问题:其一，《大气污染防治法》并无规定临时排放许可证，上述规定已经超越法律的规定范围，自行创设新的制度;其二，《大气污染防治法》规定企业事业单位必须按照核定的大气污染物排放

总量排放，一些办法及条例规定取得临时排放许可证的条件实质上承认了排污单位在限期治理期间超过排放总量指标是合法行为，只是需要进一步改进，这显然违反法律的要求。此外，《大气污染防治法》规定的许可证发证部门是政府，而部分地方实施办法规定的却是环境保护主管部门，这也不符合法律规定。

(三)环境噪声和陆源污染物排放许可证制度

《环境噪声污染防治法》没有规定向环境排放噪声须获得许可，不少地方政府规章、地方环境保护主管部门规范性文件规定了噪声排放的许可制度。［8］虽然根据《行政许可法》的规定，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。因此地方政府规章规定噪声排放许可可作为临时性的许可而存在，但是其有一定期限限制，因此应尽快修改这些地方政府规章。而地方环境保护主管部门规范性文件，超越了《行政许可法》规定的行政许可设定权，应根据《行政许可法》的要求加以清理、废止。

《海洋环境保护法》第3条规定，国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，确定主要污染物排放总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量。具体办法由国务院制定。这一条文规定了总体控制制度，但是指标分配的具体办法国务院至今尚未制定，实践中难以实施。

而对于占海洋污染绝大部分的陆源污染物排放，该法并未设置排污许可证制度，只是规定须向环境保护主管部门申报。陆源污染物排放无需取得许可，只需申报，则总量控制等于空架子，并不能起到保护海洋环境的实际作用。

除此之外，与我国其他行政许可相类似，排污许可证制度存在共通的问题，这些问题反映在上述各项排污许可证制度中。其一，总体来看，各项污染物排放许可证制度法律依据不同，设定主体不明，层级混乱，发展水平参差不齐，造成排污许可的设定有很大随意性，觅须作统一、全面的整理。其二，许可条件不具体、标准不统一，尤其是总量控制指标如何分配没有明确详尽的标准，造成态意裁量现象时有发生。其三，许可程序不健全、不规范、不统一。结果是行政机关可以完全按照自己的意愿随意设立许可程序，拖延时间，手续繁琐，给行政机关的久拖不决提供了温床。其四，申请费用无明确规定，实践中常导致乱收费的现象，而且所收费用一般都成为行政机关本单位的经费。其五，许可证申请人与行政机关的权利(权力)义务不对等，利益不平衡。［9］其六，救济制度难以发挥作用，造成申请人在合法权利遭受侵害时难以得到及时有效的法律救济，许可的利害关系人也没有救济途径。

四、排污许可证制度的若干重点问题

针对我国排污许可证制度的现状及其缺陷，如何对其加以整合和拓展，并使之形成一套共同适用的制度体系，统一规定于一部行政法规中，本文集中探讨以下的重点问题。

1、排污许可证制度的适用范围，即哪些排污者应当依法申请领取排污许可证。根据许可法定的原则，许可的适用范围必须明确规定，这，是现代法治国家行政合法性原则的要求。［10］综合考虑，将排污许可证制度的适用范围限定在下列直接或者间接向环境排放污染物的法人、其他组织和个体经营者(以下简称排污者)为宜，具体包括:（1）向环境排放大气污染物的;（2）向江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体排放污染物的;（3）向城市污水集中处理设施或者工业废水集中处理设施排放污染物的;（4）向海域排放陆源污染物的;（5）在工业生产中因使用固定的设备造成环境噪声污染的，在城市市区范围内建筑施工过程中使用机械设备可能产生环境噪声污染的，或者在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内因商业经营活动中使用固定设备造成环境噪声污染的。向环境排放在种植业、非集约化养殖业和居民日常生活中产生的污染物的，不需要申请排污许可证。

将上述排污者排放大气污染物、水污染物和环境噪声的行为纳人排污许可证制度的管理范畴，理由有三:（6）有助于环境保护主管部门统一实施许可，提高办事效率，提供优质服务，同时也便于排污者提出申请，减免审批手续，符合《行政许可法》效率、“两便”原则的要求;［11］（2）这是国际通行的做法，某些国家的适用范围甚至更广;（3）我国十多年来排污许可证工作的试点实践经验，也表明所列的适用范围符合我国当前社会经济发展水平和环境状况，是合情合理的。［12］

种植业、非集约化养殖业中产生污染物的不适用排污许可证的原因在于:（1）种植业、非集约化养殖业一般分布在广大农村地区，其排放的污染物一般在农村环境承载能力和自净能力范围内，对环境的危害较小;（2）我国农村的社会经济发展水平和生产、生活习惯决定了不宜将这些情形纳人排污许可证范畴;（3）这些活动量大、面广、分散、危害小，实行排污许可证存在技术上和成本上的难题;（4）这些活动纳人排污许可证制度之中没有现行法律的依据;（5）各地排污许可证的试点实践也没有这样的做法。原因（3）、（4）、（5）也说明了“居民日常生活中产生的污染物”为什么不适用排污许可证制度。

2、排污许可证制度的基本原则。排污许可证制度应当遵循下列四项基本原则:全面发证原则;综合许可原则;持证排污原则;达标排放原则。

全面发证原则是指，对于排污许可证制度所适用的对象，要求全部申请领取排污许可证，这些对象即是指上文所指的直接或间接向环境排放污染物的法人、其他组织和个体经营者。我国原有排污许可证制度的适用对象一般仅限于企业事业单位，即排污单位，［13］范围过于狭窄，不利于污染的全面控制。全面发证原则要求整合后的排污许可证制度拓展适用范围，消除环境管理的盲区，将污染日趋严重而又游离于环境监控之外的个体经营者纳人管制范畴。全面发证是法律适用平等性的表现，是行政许可制度的基本要求。全面发证原则不仅要求直接向环境排放污染物的行为要取得排污许可，而且要求间接向环境排放污染物的行为同样要取得排污许可。间接排污行为指向城市污水集中处理设施或者工业废水集中处理设施排放污染物的行为。这样规定一方面体现了污染者负担原则，另一方面有助于推动污染物处理的集中化和社会化。当然，全面发证并不等于所有的排污行为都要申请领取排污许可证，只有上文所列的排污者才适用排污许可证制度。

综合许可原则是指将大气污染物排放许可证、水污染物排放许可证和环境噪声排放污染物许可证三证合一，统一为综合的污染物排放许可证。至于不同排污者排放不同污染物的区别，则体现在排污许可证的内容之中，由发证部门在各排污者申领的排污许可证中具体规定。目前我国的排污许可证制度极不统一，不同的排污许可证的法律地位各不相同，三证各自独立，申请和审批程序重复，既不利于行政机关提高效率，也徒增申请人的无谓负担，鱼须国务院的协调、整合，确立综合排污许可证制度。综合许可是贯彻落实《行政许可法》、实现排污许可证制度统一化的要求，是效率、便民原则的具体体现，是环境保护行政管理由复杂趋向简化，节约行政执法成本的需要。

持证排污原则是指，排污者在排放污染物之前，必须向环境保护主管部门申请领取排污许可证，否则不得排放污染物。排污许可作为行政许可的一种，奉行行政许可“普遍禁止，个别豁免”的基本精神。一方面，未依法取得排污许可证向环境排放污染物的行为是法律所禁止的，排污者必须承担相应的法律责任，行政机关有权依法采取强制措施;另一方面，排污许可证是排污者向环境排放污染物行为合法的法律依据和凭证，在符合许可证条件的前提下，排污者的排污行为是排污者的法定权利，非因法定事由，并经法定程序不得被剥夺。

达标排放原则是指，排污者排放污染物，必须符合排污许可证所规定的法定要求。排污许可证规定了排污行为的具体要求，为排污者的权利圈定了法律界限，同时也拘束了行政机关的权力范围，从而约束行政机关的行政裁量权，保障排污者的合法权益。一般情况下，排污许可证的要求是浓度达标;实行总量控制管理的，还必须符合总量控制的要求。除此之外还有其他法定条件，因此这里所讲的“达标”不仅仅指浓度达标和总量达标，而且还指符合排污许可证的法定要求。

3、排污许可证的审批发证机关。整合后的排污许可证实行分级审批颁发。新建、改建、扩建项目和技术改造项目的排污许可证，由负责其环境保护设施竣工验收的环境保护主管部门审批颁发。装机容量30万千瓦以上燃煤电厂的排污许可证由国务院环境保护主管部门审批颁发。省、自治区、直辖市环境保护主管部门确定的重点排污者的排污许可证由省、自治区、直辖市环境保护主管部门审批颁发。设区的市级环境保护主管部门确定的重点排污者的排污许可证，由设区的市级环境保护主管部门审批颁发。上述之外的排污许可证，由县级环境保护主管部门审批颁发。同一排污者排污许可证可以由不同级别环境保护主管部门审批颁发的，由其中最高一级环境保护主管部门审批颁发。

规定排污许可证实行分级审批颁发，并且赋予较高一级环境保护主管部门更大的审批权限，这既有利于国家行政资源的合理分配，从而提高行政管理的效率，节约行政成本，同时也增强了涉及重大环境公共利益的排污许可决策的慎重性。新改扩建和技改项目的排污许可证由环境保护设施竣工验收的部门审批颁发是基于行政效率、便民原则的考虑，既节省行政相对人的时间，行政机关的审查也相对较为熟悉，提高办事效率。

应该特别说明的是大气污染物排放许可证的发放问题。根据《水污染防治法》，水污染物排放许可证的发证机关为地方各级环境保护主管部门，根据《大气污染防治法》，大气污染物排放许可证的发证机关为地方各级人民政府。现实中，同一排污者可能既排放水污染物又排放大气污染物，一个排污者既要向环境保护主管部门申请水污染物排放许可证，又要向人民政府申请大气污染物排放许可证。发证机关的不一致，事实上增加了审批环节，增加了相对人和行政部门成本，不符合便民、高效的原则，迫切需要改革。应当由环境保护主管部门统一受理审批排污许可证。其可行性在于:（1）根据《宪法》第89条规定，国务院可以行使统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。根据《国务院组织法》规定，国务院行使《宪法》第89条规定的职权，制定行政法规，对国务院行政管理职权的事项作出规定，整合排污许可证发证机关。（2）已实施排污许可证制度的地方，都是由环境保护主管部门来颁发排污许可证的。这些地方或由人大常委会制定“环保条例”，或由政府发布规章，或由政府书面授权委托，由环境保护主管部门审查颁发排污许可证(包括排放大气污染物的许可证)。［14］（3）排污许可证是对企业日常生产过程中环境行为的规范，不同于市场准人类的审批，审批部门随时要对照许可证内容对企业实际排污情况进行监督检查，这类日常事务性工作让一级政府直接操作显然不合适。（4）工商执照、采矿许可证、取水许可证、海洋倾废许可证、林木采伐许可证、捕捞许可证、建设用地许可证等其他行业管理证照的发证机关，根据有关法律法规同样也是由国务院其他有关执法部门审批颁发的，而不是也不应由作为全面宏观管理的一级政府来行使这类具体职能。

4、排污许可证的申请条件和提交材料。排污许可证的申请条件是环境保护主管部门据以作出发放排污许可证或者不予发放排污许可证决定的法定标准和依据。申请材料是对申请条件的文字说明，是证明排污者符合法定标准的书面证明材料。环境保护主管部门首先须对申请材料作出形式审查和实质审查，然后再决定是否有必要进行其他审查，如现场检查，最后确认排污者是否符合申请条件。从某种意义上说，申请条件和提交材料体现为内容与形式的关系。

排污许可证的申请条件和提交材料必须法定化，在设定排污许可证制度的法律法规中明确规定，这是许可法定原则的基础性要求。另一方面，申请排污许可证的条件和提交材料必须向社会公开，确保许可条件的公开化和透明度，这是行政公开原则的具体体现。一方面它是满足行政相对人（即排污者）知情权需要的前提条件，避免“密室许可”、“暗箱许可”。［15］另一方面有利于加强行政相对人对环境保护主管部门的监督，减少行政许可中的主观随意性和行政执法人员滥用许可权的机会，防止行政腐败。总之，排污许可证申请条件和提交材料的法定化和明确化是行政法治的基本要求。

5.总量控制与排污许可的关系。总量控制又称总量管制，是污染物排放总量控制的简称，它将某一控制区域作为一个完整的系统，采取措施将排人这一区域内的污染物总量控制在一定数体之内，以满足该区域的环境质量要求。总量控制首先是一种环境管理思想，同时也是一种环境管理手段。在环境科学上，总量控制包括两种，即环境容量控制和目标总量控制。前者是根据环境本身容纳污染物的能力来确定向环境中排放的污染物的数量，后者是根据某一时期环境污染状况来设定向环境排放的污染物的数量。在现有技术条件下，环境容量的测定比较困难，并且它本身具有多变性。而设计目标总量控制相对来说，操作简单、容易管理，并且能够保证效果，因此我国的总量控制实践一般是实行目标总量控制。［16］由于总量控制是一种宏观、目标性的政策，它只提出了一种实现污染物排放控制的思路和要实现的控制目标，并没有提出具体的实现方法和手段，因此它必须与其他相关制度结合才能实现它的环境目标。

排污许可证制度正是这样一种制度，它可以将污染物总体控制作为许可证的一项重要内容，规定污染源许可排放污染物的种类、数体和去向。作为环境管理制度中唯一强调总量控制的制度，它在由环境管理从浓度控制向总体控制的转变中起到了承前启后的作用，因此被认为是实施总量控制的重要手段。无论是美国还是德国，其总量控制都是与排污许可证制度和排污权交易、“污染互补”制度［17］结合在一起的。这反映了排污许可证制度与总量控制之间的天然联系。

但是更重要的是，排污许可证制度仍然具有自己的独立性，总量控制只在一定范围内作为许可证的具体内容。换一种表述方式，一般观点认为总量控制属于更高层次的环境管理思想、制度范畴，而排污许可证制度属于相对较低层次的环境管理具体制度范畴，排污许可证制度是实现总量控制的手段。但是笔者认为排污许可证制度自身可相对独立，并不是作为实现总量控制的手段而发挥作用的，它是环境保护基本的法律制度之一，具有独特的价值和功能。它既可适用于浓度控制的环境管理思想，也是环境管理制度中唯一强调总量控制的制度。正是基于这一点，整合后的排污许可证制度既可以管理一般污染物，即没有总量控制要求的污染物的排放;而对重点污染物实行总量控制管理的，总体控制管理要求也可以纳人排污许可证的制度管理。在申请条件方面，“达标”一般只要求排放污染物达到国家或者地方规定的污染物排放标准，对于纳人污染物排放总量控制实施方案的，同时要符合重点污染物排放总量控制要求，即“双达标”。

总之，总量控制是排污许可证制度的一项特殊要求，有其特定的适用范围，并不适用于所有排污行为，而排污许可证制度可适用于所有排污行为的全过程管制。

5、排污许可证制度分阶段、分区域实施问题。我国幅员辽阔，地区之间在环境质量状况、社会经济发展水平等方面都存在极大的差异。而排污许可证制度的实施程度，与各地的环境状况、社会经济水平、技术条件等因素息息相关。从各地方多年来排污许可证制度的试点实践来看，不同地区的试点成效也相差很大。因此应当根据环境质量状况和社会、经济、技术条件，分阶段实施排污许可证制度。由国务院环境保护主管部门制定全国排污许可证分地区分阶段实施工作计划。省、自治区、直辖市环境保护主管部门根据全国排污许可证分地区分阶段实施工作计划，制定本行政区域排污许可证分地区分阶段实施方案。省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市，可以根据本行政区域的环境质量状况和社会、经济、技术条件，制定本行政区域提前达到阶段目标的排污许可证实施方案。

7、对行政相对人权利的保护。为加强依法行政，防止行政机关侵犯相对人的合法权益，排污许可证制度应当规定以下内容:第一，根据《行政许可法》第8条规定的“信赖保护”原则，行政相对人依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。排污者依法合法取得的排污许可证非依照环境保护法律、法规的规定，并经过法定程序，不得被撤回、撤销或者吊销。第二，根据《行政许可法》第7条规定的权利救济原则，排污许可证申请人和其他利害关系人应当享有陈述权、申辩权、提起行政诉讼的权利和请求赔偿权。第三，根据《行政许可法》第5条规定的公开、公平、公正原则，排污许可证申请人和其他利害关系人有请求举行听证会的权利。第四，行政机关及其工作人员违法时应当承担的法律责任。

8、监督检查和法律责任。实践证明，环境质量状况的改善，有赖于环境保护主管部门执法能力的加强，也需要进一步严格规定违法者的法律责任。我国原有的环境保护基本法律制度在环境保护主管部门的执法能力和违法者的法律责任方面有所欠缺，这是造成目前环境保护法律、法规汗牛充栋，而执法现状疲软无力的重要幂用之一为扭转这种尴尬局面，整合后的排污许可证制度必须利用许可证制度可事前、事中和事后监管的制度优势，加强环境保护主管部门的监督检查，现场执法的权力。规定环境保护主管部门进行年检和现场检查时，发现被检查的排污者不按照许可证的规定排放污染物的，有权采取保全证据措施，查封、扣押产生污染物的生产设备和相关物品，并可以责令减轻、消除污染，或者贵令限制排污、停止排污。

另一方面，对违法者的法律责任作出更加明确具体而严格的规定，从而能够保证排污许可证制度的实效性。

五、结语

制度变迁的需求产生于内在变量与外在变量的双重作用。［18］排污许可证制度的内在变量是制度本身安排及其存在的合理性程度，外在变量是经济发展过程中，人们所面临的社会生存与社会发展的压力。我国目前环境、生态状况的恶化，以及公众对良好生活环境的诉求是排污许可证制度整合、拓展的外在变量。排污许可证制度的合理性是各国实践证明的，关键是制度的科学设计与安排，这是我们可以解决、思考的内在变量。以《行政许可法》为契机，将水污染物、大气污染物、噪声污染的排放统一归人排污许可证制度的范畴，出台一部确立综合排污许可证制度的行政法规，这是制度选择、变迁的最佳时机。

作者简介：

李启家:武汉大学法学院教授，环境法研究所副所长。本文系国务院《排污许可证条例》(草案)立法项目的研究成果之一。

蔡文灿:华侨大学法学院教师。

参考文献：

［1］参见祝兴祥等:《中国的排污许可证制度》，中国环境科学出版社1991年版，第40页。转引自马中、〔美〕杜丹德:《总量控制与排污权交易》，中国环境科学出版社1999年版，第95页。

［2］具体参见《上海市污染物排放许可证管理规定》第9、21、25条.《厦门市水污染物排放许可证管理实施办法》第14条，《齐齐哈尔市排放水污染物许可证管理办法》第10条.《济南市水污染物排放许可证管理办法》第7、9条。

［3］修改后的《海洋环境保护法》规定倾倒废弃物必须向海洋局申请许可证，但并无规定需向环境保护主管部门申请许可，排放陆源污染物只需向环境保护主管部门申报登记，无须申请排放许可证。

［4］具体参见《上海市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》第9、10、11条，《天津市大气污染防治条例》第7、8、9、10条，《浙江省大气污染防治条例》第12、13条，《济南市大气污染防治条例》第8、9条。

［5］《北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》。

［6］同上注。

［7］具体参见《上海市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》第9、10、11条，《天津市大气污染防治条例》第7、8、9、10条，《浙江省大气污染防治条例》第12、13条，《济南市大气污染防治条例》第8、9条。

［8］《北京市排放污染物许可证管理暂行规定)第6条、《广东省排放污染物许可证管理办法》第2条、《福建省排放污染物许可证管理暂行规定》第2条、《上海市污染物排放许可证管理规定》第2条、《四川省污染物申报登记和排放许可管理办法》第2条。

［9］刘苹:“利益平衡:《行政许可法》的关注重点”，截《法学)2003年第10期。

［10］罗文燕:《行政许可制度研究》，中国人民公安大学出版杜2004年版.第116页

［11］《行政许可法》第6条。

〔12〕《北京市排放污染物许可证管理暂行规定》、《广东省排放污染物许可证管理办法》、《福建省排放污染物许可证管理暂行规定》、《上海市污染物排放许可证管理规定》、《四川省污染物申报登记和排放许可管理办法)。

［13］例外的是《淮河和太湖流城排放重点水污染物许可证管理办法(试行)》，第2条规定适用对象是向水体、城市污水集中处理设施或者其他工业污水集中处理设施排放重点水污染物的法人、其他组织和个体工商户。此外还有一些地方的规定也涉及个体工商户。

［14］《天津市大气污染防治条例》第8条、《上海市实施(中华人民共和国大气污染防治法)办法》第11条、《湖北省大气污染防治条例》第8条、《呼和浩特市大气污染防治管理条例》第9条等。

［15］前引［10］，罗文燕书，第129页。

［16］马中、［美］杜丹德:《总体控制与排污权交易》，中国环境科学出版社1999年版，第97页。

［17］陈慈阳:《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版.第264页。所谓“污染互补”制度是指，受益之设施无须完全符合法律上严格之要求—科技水准，然受有负担的设备却须为超越本身应负义务所为之给付始可。如符合此要求，此时两设备均应给予许可。互补设备不以同一所有人为限。德国互补式的总量管制，即变形于交易方式之

总体管制的原则之一是衡平原则，指就现有污染的总体.期待其降低，此外为使经济持续发展.新旧设备可以并存与交换使用，这是与美国的做法最大不同之处。

［18］徐家良、范笑仙:“侧度安排、侧度变迁与政府管侧限度—对排污许可证制度演变过程的分析”，载《上海社会科学院学术季刊》2加2年第1期。